- “Professor, o extraordinário já aconteceu. Naquela época do leilão das telecomunicações, uma empresa com R$ 1.000,00 (mil reais) de capital conseguiu financiar R$ 800 milhões.”

Numa atitude infeliz, o ilustre docente retrucou:

- “E de quem era a empresa?”

Confesso que não esperava aquela indagação, mas tão imediatamente quanto a pergunta respondi:

- “De um sócio do Serra!”

Replicou o mestre:

- “De um filho de Lula.”

E como em qualquer vale-tudo, os torcedores foram ao delírio ao ver um dos lutadores “pedir água” (render-se) diante do golpe desferido pelo oponente. Festa nas arquibancadas.

- “Mas não era na sala de aula?”, pergunta um leitor mais atento.

Realmente, embora o desfecho obscurecesse o cenário, percebíamos ali alguns bancos universitários, e gente querendo aprender.

Por esse motivo, considerando também a idade de boa parte dos alunos, muitos dos quais nasceram na década de 90, senti-me na obrigação cívica de elucidar, em poucas linhas, aquele momento histórico (a privatização das telecomunicações), valendo-me de fonte isenta (o portal do BNDES), e o desdobramento de uma investigação que resultou na responsabilização, pelo Banco Central do Brasil, do senhor Ricardo Sérgio de Oliveira, que em 1998 foi caixa das campanhas de Fernando Henrique Cardoso, para a Presidência, e de José Serra, para o Senado.

A constatação a que chegou aquele órgão público então “subordinado” ao próprio FHC foi equivocadamente distorcida pelo professor, que a confundiu com a insinuação noticiada pela Revista Veja, publicação do Grupo Abril, cujos interesses político-ideológicos são amplamente conhecidos, de que o senhor Fábio Luís Lula da Silva, filho do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, teria influenciado o investimento de R$ 5 milhões da Telemar numa empresa de tecnologia da informação, da qual Fábio Luís possui(ía) cotas, além de enriquecer ilicitamente, suposições que minguaram ao tempo da notícia, fabricadas com intuito de derrubar um governo legitimamente eleito, e que nem mesmo José Serra e aliados as requentaram nestas eleições por tão infundadas que eram.

Por oportuno, republico as matérias, expressões da verdade, encaminhadas aos amigos de curso.

Privatização das Telecomunicações

A aprovação pelo Congresso Nacional da Emenda nº. 8 à Constituição Federal, em 8 de agosto de 1995, permitiu ao Governo Federal outorgar concessões para exploração de serviços de telecomunicações ao setor privado.

A Lei nº. 9.295/96 permitiu a licitação de concessões de telefonia celular da banda B.

Em julho de 1997, o Congresso Nacional aprovou a Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº. 9.472), a base regulatória para o setor, que também continha as diretrizes para a privatização do Sistema Telebrás.

A privatização do Sistema Telebrás ocorreu no dia 29 de julho de 1998 através de 12 leilões consecutivos na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro – BVRJ, pela venda do controle das três holdings de telefonia fixa, uma de longa distância e oito de telefonia celular.

Fonte: BNDES

Caixa explosivo
Relatório do Banco Central incrimina Ricardo Sérgio, que arrecadou dinheiro para Serra, em várias irregularidades

Principal articulador da formação dos consórcios que disputaram o leilão das empresas de telecomunicações, o ex-diretor da área internacional do Banco do Brasil, Ricardo Sérgio de Oliveira, está tirando o sono da cúpula do PSDB e dos coordenadores da candidatura do senador José Serra. Companheiro de militância política de Serra desde a época do regime militar, Ricardo Sérgio, que em 1998 foi caixa das campanhas de Fernando Henrique Cardoso, para a Presidência, e de Serra, para o Senado, acaba de ser responsabilizado pelo Banco Central por um caminhão de irregularidades que favoreceram a entrada do Banco Opportunity em um consórcio para disputar o leilão da Telebrás. Mantido em absoluto sigilo, o relatório do BC, ao qual ISTOÉ teve acesso, é uma bomba que vai jogar estilhaços por todos os lados. O efeito é tão devastador que uma operação foi montada na Polícia Federal do Rio de Janeiro para abafar o caso. [O Presidente ainda era Fernando Henrique Cardoso]

Amigo de Serra, com quem trabalhou entre 1998 e 1999 no Ministério da Saúde, montando uma central de informações que recrutava arapongas, o superintende da PF no Rio, delegado Marcelo Itagiba, usou um dispositivo que lhe permite promover reformas administrativas internas para afastar na semana passada o delegado que investigava o caso. Deuler da Rocha Gonçalves comandava os dois inquéritos (civil e criminal) que investigam a participação de Ricardo Sérgio e de outros caciques do PSDB nas supostas irregularidades ocorridas no processo de privatização. Os inquéritos foram transferidos para a delegada Patrícia Freitas, recém-chegada aos quadros da PF, que substituiu Deuler na Delegacia de Combate ao Crime Organizado e Inquéritos Especiais. Depois de ler o relatório do BC, Deuler havia antecipado a amigos que já possuía provas suficientes para indiciar Ricardo Sérgio e outros políticos ligados ao PSDB por falsidade ideológica, estelionato e corrupção.

Composto por atas de reuniões do Opportunity e da diretoria do Banco do Brasil, o relatório do BC, com cerca de 50 páginas, confirma o que o Ministério Público Federal já havia denunciado em 1999: a carta de fiança do BB, no valor de R$ 874 milhões, que permitiu à Solpart Participações Ltda, empresa do Banco Opportunity, participar do leilão, está repleta de irregularidades. De acordo com o BC, a Solpart, que não efetuou nenhum depósito e nem sequer ofereceu garantias para conseguir o empréstimo, foi fundada um mês antes do leilão, ocorrido em setembro de 1998, com o capital social irrisório de R$ 1 mil da Techold. Na avaliação do BC, esse dado já era suficiente para provar que a Solpart, que recebeu o nome inicial de Banco Opportunity Xin S.A., não teria condições de quitar a dívida.

Segundo o relatório, Ricardo Sérgio e os demais diretores do Banco do Brasil mentiram até mesmo na súmula de operações – na qual é analisada a proposta de garantia feita por empresas que tentam obter empréstimos -, ao dizerem que não foram apurados riscos na operação financeira. O risco seria detectado com uma simples consulta interna, que indicaria que a conta da Solpart havia sido aberta no BB cinco dias antes da aprovação do empréstimo. “A carta de fiança foi concedida apenas em critérios subjetivos, sem atentar para princípios da boa técnica bancária como os de seletividade, garantia, liquidez e diversificação dos riscos, demonstrando imprudência na gestão dos negócios da instituição financeira, fato que em tese configura delito”, diz o relatório do BC. O documento compromete também Pérsio Arida, que na condição de presidente do Conselho de Fiscalização do BB referendou a decisão de Ricardo Sérgio.

Apontado como um dos pontos mais nebulosos do governo FHC, a privatização das empresas de telecomunicações tirou Ricardo Sérgio das sombras. Principal articulador da participação da Previ, fundo de pensão dos funcionários do BB, na privatização do sistema Telebrás, Ricardo Sérgio, indicado por Serra para o cargo, foi flagrado por uma escuta telefônica dizendo ao ministro Luiz Carlos Mendonça de Barros que iria conceder a carta de fiança pedida pelo grupo coordenado pelo Opportunity. “Estamos no limite da nossa irresponsabilidade”, assumiu. A participação da Previ e a carta de fiança eram indispensáveis, já que o consórcio não possuía o capital exigido pelo estatuto do BNDES, que definiu as regras para a participação no leilão.

Os passos de Ricardo Sérgio e do ex-ministro Sérgio Motta, que coordenou a campanha de FHC em 1994, também estão sendo apurados pela Receita Federal e pelo MP em Brasília. As investigações apontam que os rendimentos declarados por Motta e Ricardo Sérgio estão muito aquém dos valores em suas movimentações bancárias. As investigações mostram que, ao deixar o Banco do Brasil em 1998, o ex-diretor declarou ao Fisco um rendimento de R$ 1,4 milhão, que equivale a pouco mais da metade de seu patrimônio de R$ 2,58 milhões. É um valor bem distante dos cerca de R$ 170 mil de renda bruta que ele declarou em 1996.

Lavagem – De acordo com sua declaração de Imposto de Renda, somente com a sua corretora RMC, Ricardo Sérgio lucrou R$ 812.216,98. Esse montante corresponde quase ao valor total das cotas que ele possuía na empresa. Para a Inteligência da Receita Federal, esse fato reforça a tese de que a RMC pode ter sido utilizada por Ricardo Sérgio para lavar dinheiro. Já as declarações de IR de Sérgio Motta revelam que o ex-ministro morreu sem nunca ter declarado dois apartamentos de alto luxo em São Paulo que adquiriu por intermédio de contrato de gaveta da Ricci Associados e Engenharia e Comércio, empreiteira de propriedade dos sócios de Ricardo Sérgio na RMC.

Documentos que somente agora começam a sair do baú apontam também indícios de que os caixas de campanha dos tucanos efetuavam transações financeiras em paraísos fiscais. Em 1998, Ricardo Sérgio declarou ao Fisco ter enviado ao Exterior R$ 131.536,95 para uma empresa identificada por ele apenas como Franton Inc. O Fisco suspeita que a empresa possa estar localizada num paraíso fiscal. Os negócios de Ricardo Sérgio no Exterior constam também de documentos do 3º Cartório de Títulos e Documentos de São Paulo. Mostram que no dia 19 de fevereiro ele e seu sócio, Roberto Visneviski, compraram um escritório em São Paulo da Andover Nacional Corporation, empresa instalada nas Ilhas Virgens. Para especialistas em operações de lavagem, a transação é suspeita porque o responsável pela Andover é o próprio Visneviski. “Tudo indica que a Andover seja de Ricardo Sérgio e de seu sócio. Foi uma operação clássica de internação de dinheiro”, avalia o jurista Heleno Torres, consultor da Receita em operações de lavagem de dinheiro.

Torres aponta também como uma operação de internação de dinheiro a transferência do controle acionário da empreiteira Hidrobrasileira S.A., que ficou mais de 20 anos sob o comando de Motta, para a empresa PDI (Project Development International Coorporation), instalada em Luxemburgo. A PDI não passa de um escritório especializado em abrir empresas e contas de pessoas que preferem ficar no anonimato. Um mês antes de adquirir a Hidrobrasileira e se cadastrar na Associação Comercial de Luxemburgo, a PDI simulou um empréstimo de US 4,5 milhões com a Albion, instalada num paraíso fiscal qualquer, com juros de 4% ao ano – longe dos 11% ao ano cobrados pelas instituições financeiras da Europa. A simulação do empréstimo é uma operação já conhecida das Unidades de Inteligências Financeiras criadas em todo mundo para rastrear operações de lavagem. Sem procedência justificada, o dinheiro ilegal roda de conta em conta em paraísos fiscais até voltar limpo ao país de origem.

Fonte: Revista ISTOÉ Independente – Edição: 1695 – 27 de março de 2002

O elo perdido
Ex-sócio de Serra, Vladimir Rioli foi responsável por operações fraudulentas em parceria com Ricardo Sérgio

Amaury Ribeiro Jr.

Integrantes da tropa de choque que investiga irregularidades no Banespa, os deputados Robson Tuma (PFL-SP), Luiz Antônio Fleury (PTB-SP) e Ricardo Berzoini (PT-SP) ficaram revoltados com a operação abafa montada pela base governista para evitar o depoimento do economista Ricardo Sérgio de Oliveira na CPI que investiga operações podres nos tempos em que o banco era estatal. “Levamos um gol de mão aos 46 minutos do segundo tempo”, comparou Fleury. Os deputados passaram a última semana intrigados com o nervosismo demonstrado pelo Palácio do Planalto e pela cúpula do PSDB com a convocação. Caixa de campanha dos tucanos, Ricardo Sérgio estava intimado a comparecer à Assembléia Legislativa de São Paulo na quarta-feira, 22, onde seria realizada a reunião da CPI. Diante das câmeras de televisão, o ex-diretor da área internacional do Banco do Brasil deveria explicar uma operação montada por ele em parceria com o Banespa em 1992, que trouxe de volta ao País US$ 3 milhões sem procedência justificada investidos nas Ilhas Cayman, um conhecido paraíso fiscal no Caribe.

Receosos de que Ricardo Sérgio faltasse ao depoimento, os deputados Tuma e Fleury chegaram a acionar a Polícia Federal. Num encontro com o superintendente da PF em São Paulo, delegado Ariovaldo Peixoto dos Anjos, os deputados receberam a garantia de que agentes federais conduziriam o economista até a Assembléia caso ele se recusasse a depor. Mas nada disso foi preciso. Uma manobra na terça-feira, 21, enterrou as pretensões da CPI. Aproveitando a ausência da bancada oposicionista, o deputado Julio Semeghini (PSDB-SP) aprovou, junto à Mesa Diretora da Câmara, a derrubada do depoimento, sob o argumento de que a operação ocorreu antes da intervenção federal. O período em que o banco ficou sob o Regime de Administração Especial Temporária (Raet) foi de 31 dezembro de 1994 a dezembro de 1997. O presidente da CPI desmonta o argumento, dizendo que a comissão investigou várias operações de empresas privadas e ouviu muitos diretores do Banespa do período anterior ao Raet. “O PSDB só questionou quando Ricardo Sérgio apareceu. Foi um ato político”, acusou Fleury. Mas documentos obtidos por ISTOÉ revelam a existência de um novo personagem que, na verdade, é o verdadeiro motivo do empenho em evitar o depoimento do ex-diretor do BB.

A Operação Banespa que ajudou Ricardo Sérgio a internar dinheiro de paraísos fiscais foi aprovada pelo então vice-presidente de operações do Banespa Vladimir Antônio Rioli. Na época, o senador José Serra (PSDB-SP) era sócio de Rioli. De acordo com o contrato social, Serra tinha 10% das cotas da empresa Consultoria Econômica e Financeira Ltda. Rioli foi companheiro de militância de Serra e do falecido ministro das Comunicações Sérgio Motta na Ação Popular (AP), movimento de esquerda da década de 60 – e arrecadador de recursos para campanhas do PSDB juntamente com Ricardo Sérgio. Era Rioli quem comandava todas as reuniões do comitê de crédito do banco estadual. Além de aprovar a operação que permitiu o ingresso dos US$ 3 milhões, ele autorizou outras transações envolvendo Ricardo Sérgio e a Calfat, uma indústria têxtil com sede em São Paulo, na qual o próprio Ricardo Sérgio atuava como presidente do seu conselho deliberativo. Em setembro de 1992, Rioli liberou para a tecelagem, sem nenhuma garantia, um empréstimo do Banespa no valor de CR$ 3,7 bilhões (correspondente hoje a R$ 1,7 milhão). Um ano depois, Rioli autorizou o Banespa a tocar várias operações de câmbio que permitiram ao ex-diretor do BB e à Calfat trazer outros recursos do Exterior, provocando um rombo nas contas do ex-banco estatal. O valor do prejuízo é desconhecido. O processo de cobrança dessa operação foi retirado da 5ª Vara Civil do Fórum de Santo Amaro, em São Paulo, pelos advogados do banco e sumiu misteriosamente em 1995.

A sociedade entre Rioli e Serra começou em 10 de março de 1986, quando o hoje candidato à Presidência estava deixando a Secretaria de Planejamento do governo Franco Montoro para disputar sua primeira eleição a deputado federal. A consultoria funcionou até 17 de março de 1995. Investidor da Bolsa de Valores de São Paulo, Rioli também é conhecido por sua ficha suja. Em 1999, foi condenado pela Justiça Federal a quatro anos de prisão – convertidos em prestação de serviços e pagamento de indenização – por liberar um empréstimo do Banespa equivalente a US$ 326,7 mil à Companhia Brasileira de Tratores, empresa da família Pereira Lopes, de São Carlos (SP), que estava em dificuldades e colecionava títulos protestados na praça. Em 1993, Rioli se envolveu em outro escândalo. Foi acusado pelo Tribunal de Contas da União de arquitetar uma operação que deu à Cosipa, na época estatal, um prejuízo equivalente a US$ 14 milhões. A operação, um fantástico contrato sem correção monetária numa época de inflação galopante, foi fechada em 1986, quando Rioli presidia uma outra consultoria, a Partbank S.A., e já era conhecido por dar passes de mágica no mercado financeiro. Na lista dos envolvidos, o Tribunal de Contas da União (TCU) chegou a incluir um outro amigo de Rioli: André Franco Montoro Filho, que na época era diretor do BNDES e apoiou o negócio. Rioli e Montoro Filho também trabalharam juntos no programa de desestatização do governo federal.

Simulação – No entanto, nenhum desses escândalos ganhou tanta notoriedade no nervoso mercado financeiro paulista como a parceria de Rioli com Ricardo Sérgio na Operação Banespa. Quatro experientes investidores e banqueiros examinaram documentos da transação obtidos por ISTOÉ. Todos classificaram-na como uma engenhosa simulação de empréstimo com o único propósito de produzir um pretexto legal para trazer milhões de dólares de volta ao País, com o aval do Banespa. “Os documentos são assustadores. Mostram que Rioli era mais ligado a Serra do que o próprio Ricardo Sérgio. É surpreendente saber que os tucanos conseguiram usar o Banespa para internar dinheiro durante o meu governo”, diz o presidente da CPI, deputado Luiz Antônio Fleury, que governou São Paulo entre 1991 e 1994.

De acordo com a papelada obtida pela revista, Ricardo Sérgio conseguiu um feito que transformaria qualquer operador em herói: vender no exigente mercado internacional títulos de uma empresa falida. A transação foi feita por meio de um instrumento específico, tecnicamente chamado de Contrato Particular de Emissão e Colocação de Pagamento e Títulos no Exterior (Fixe Rate Notes). Especialistas do mercado explicam que, de tão sofisticado, esse tipo de operação é exclusividade de empresas do porte, por exemplo, da Petrobras, com credibilidade e estrutura para obter empréstimos a juros baixos no Exterior por meio da emissão de títulos. Acostumadas a operar esse tipo de transação, essas empresas em geral têm escritórios lá fora, equipes especializadas e um permanente cartel de clientes interessados em seus papéis, que ficam depositados em uma casa de custódia renomada até serem resgatados. Ao banco intermediário cabe apenas a responsabilidade de operar os recursos obtidos com a venda dos títulos e convertê-los em moeda nacional. Mas, no lugar de profissionalismo, a Operação Banespa reúne uma coleção de lances inacreditáveis.

Na época da assinatura do contrato, o Banespa não tinha nenhuma condição para realizar transação desse tipo. Envolvido em vários escândalos, faltava ao banco estadual tradição nesse tipo de negócio e também estrutura no Exterior para intermediar um lançamento de títulos. A Calfat, por sua vez, era uma empresa têxtil de médio porte em processo de liquidação. Além de não possuir condição de atrair investidores no Exterior, enfrentava uma avalanche de processos de execução na Justiça, o suficiente para impedi-la de passar um cheque na quitanda da esquina. Mesmo assim, o dinheiro foi transferido das contas do Banespa nas Ilhas Cayman para a conta da Calfat, na agência do banco em Campinas.

Segundo relatório da CPI do Banespa, Rioli também beneficiou com um empréstimo de R$ 21 milhões, em 1993, o empresário Gregório Marin Preciado, casado com uma prima de Serra e ex-sócio do senador em terreno no Morumbi, área nobre de São Paulo. Os empréstimos, sem nenhuma garantia legal, foram concedidos às empresas Gremafer e Aceto, de propriedade de Preciado, que estavam em processo de liquidação e até hoje não foram quitados.

Títulos podres – Para investidores experientes consultados pela revista, esses dados bastam para provar que a Operação Banespa não passou de uma simulação. A CPI e o Ministério Público suspeitam que a transação trouxe uma sobra de campanha, já que Ricardo Sérgio e Rioli trabalhavam como arrecadadores. “Tudo indica que a Calfat emitiu títulos podres no mercado externo, que foram resgatados a valores superfaturados pela própria empresa ou empresas amigas. Essa operação acabou permitindo o retorno do dinheiro, provavelmente sobra de campanha, que estava sem procedência no Exterior. Caso contrário, significa que o Banespa assumiu todos os riscos de uma operação com uma empresa falida, um escândalo ainda maior”, afirmou um banqueiro familiarizado com esse tipo de negócio, ao analisar os documentos. Especialista em operações de lavagem de dinheiro, o jurista Heleno Tôrres explica que negócios desse tipo são cada vez mais conhecidos das unidades de inteligência financeiras, criadas em todo o mundo para rastrear transações financeiras ilícitas. Segundo Tôrres, as empresas compram no Brasil títulos podres e, em operações fajutas, vendem os papéis no Exterior a preços astronômicos. Na verdade, os títulos são resgatados pela própria empresa que os lançou em operações casadas. O jurista explica que a diferença entre os valores de compra do papel no Brasil e os do resgate, na verdade, corresponde à quantia que acaba sendo internada – e esquentada – no País.

Fantasma – Uma juíza federal que trabalhou no mercado financeiro diz que, para dar legalidade a operações assim, os contratos seguem todas as exigências habituais. Quando envolvem empréstimos simulados – o caso da Operação Banespa -, há cobrança judicial e até a penhora de bens e fiadores para dar cumprimento às normas do Banco Central. Só que, como se trata de uma operação-fantasma, a cobrança se arrasta até o arquivamento, sem que a dívida seja paga, e os advogados do banco dão um jeito de nunca incluir os fiadores e donos de empresas executadas na lista de inadimplentes da praça. Foi exatamente o que aconteceu na Operação Banespa. Na 4ª Vara Cível do Fórum de Santo Amaro tramitam dois processos de 1994, movidos pelo Banespa contra Ricardo Sérgio pelo não-pagamento dos US$ 3 milhões. Os autos do processo revelam outro absurdo: a garantia da operação foi a hipoteca de uma fábrica da Calfat em Leopoldina, Minas Gerais, comprovadamente insuficiente para quitar a dívida, mas o Banespa jamais tentou avançar sobre os bens do economista para diminuir seu prejuízo, apesar de seus conhecidos sinais de riqueza.

Outras operações tocadas por Ricardo Sérgio mostram sua habilidade em atuar em paraísos fiscais. Em 1989, o ex-diretor do BB realizou uma operação para trazer ao Brasil dinheiro que estava em Tortolla, nas Ilhas Virgens. Os documentos dessa transação mostram que no dia 19 de fevereiro a Andover Nacional Corporation, uma empresa sediada naquele paraíso caribenho, comprou do banco americano Wells Fargo um escritório localizado na avenida Paulista.

Uma escritura lavrada em Nova York prova que o representante da Andover era Roberto Visneviski, sócio de Ricardo Sérgio. Um ano depois, Ricardo Sérgio e o próprio Visneviski compram o mesmo escritório da Andover. Numa operação esdrúxula, o sócio de Ricardo Sérgio assina duas vezes o termo de venda do imóvel: como comprador e vendedor. “É uma típica operação de internação de dinheiro”, atesta o jurista Tôrres.

O tal escritório acabou se transformando na sede da Westchester, uma das consultorias do ex-diretor do BB. Frequentada pelo alto tucanato, a empresa foi fechada em 1998, depois que Ricardo Sérgio deixou o governo como pivô do escândalo em torno do processo de privatização da Telebrás. Vítima de um grampo, o economista cunhou uma frase para a história: “Estamos no limite da irresponsabilidade.” Já o encerramento da parceria de Serra e Rioli na empresa de consultoria confirma a proximidade entre tucanos de alta plumagem. O documento que selou o fim da empresa foi assinado dentro do escritório da Hidrobrasileira, empreiteira que pertenceu durante 20 anos a Sérgio Motta. No dia 28 de janeiro de 1995, dias depois de Serra assumir o Ministério do Planejamento no primeiro governo FHC, Rioli nomeou Dellinger Mendes, sócio de Motta na Hidrobrasileira, como seu procurador para providenciar o encerramento das atividades da consultoria.

Luiz Alberto Souza Aranha, outro sócio de Motta na Hidrobrasileira, assinou como testemunha. Nesse mesmo período, Dellinger e Luiz Alberto estavam à frente de uma simulação de venda, a da própria Hidrobrasileira para a PDI, uma companhia offshore instalada em Luxemburgo, outro paraíso fiscal muito procurado por brasileiros. Documentos obtidos por ISTOÉ mostram que antes de comprar a Hidrobrasileira a PDI – Project Development International simulou um empréstimo de US$ 4 milhões junto à Albion Inc., também com sede em Luxemburgo. O esquema usado pela Hidrobrasileira é conhecido nas cartilhas de lavagem de dinheiro. Depois de rodar de conta em conta em paraísos fiscais, o dinheiro acaba voltando ao País em operações suspeitas. No caso da transação envolvendo a PDI e a Albion, o depósito final foi na conta da Hidrobrasileira no Banespa. As semelhanças levam o Ministério Público e a CPI a suspeitar de um grande esquema de internação de dinheiro. Ao seguir os rastros da PDI e da Albion, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), a comissão ligada à Receita Federal encarregada de rastrear operações de lavagem de dinheiro, tem poderes para identificar a origem do dinheiro.

Fonte: Revista ISTOÉ Independente – Edição: 1704 – 29 de maio de 2002

Nessa etapa do semestre, havíamos estudado as teorias de Hobbes e Locke, discutido sobre liberalismo, neoliberalismo e por vezes o assunto “crise econômica” esteve em pauta, de modo que esse tipo de pergunta era de se esperar. Enfim, dei a seguinte resposta:

“As medidas neoliberais sempre consistem na diminuição do Estado; na redução da participação deste sobretudo na economia. Portanto, intervenções econômicas, como a que fez o Presidente Barack Obama, não são neoliberais, por mais que tenha tido a finalidade de reerguer o sistema capitalista e o modelo acima mencionado.

Aliás, a recente crise econômica é resultado justamente da falta de regulação da economia pelo Estado, e evidencia que a concepção lockeana de Estado é apenas idealista, não conseguindo se sustentar na realidade.

Outrossim, repetiu-se agora, em 2008/2009, o que fizeram em 1929, quando o mundo viveu sua primeira grande crise econômica: as políticas liberais se mostram falhas, insuficientes; o Estado intervém; e estatiza-se setores importantes da economia a fim de restabelecê-la.

Por outro lado, como disse o Presidente Lula anteontem (15), se o então Presidente dos Estados Unidos, George W. Bush Filho, tivesse injetado 35 bilhões de dólares no banco Lehman Brothers para evitar a sua falência, certamente, o mundo não teria passado por esta crise, e os trilhões de dólares necessários para comprar ações de bancos e de companhias como a General Motors poderiam muito bem ter servido para diminuir a pobreza e amenizar a fome de homens e mulheres excluídos da vida econômica e social mundo afora.

Ah! Essa também não é uma medida neoliberal.”

E você, o que pensa a respeito do questionamento? Concorda? Não? Acrescentaria algo?

Vale uma boa discussão!

Se você é um desses estudantes e está querendo levantar a moral com os pais e com a(o) namorada(o) precisa apenas responder o questionário que segue, elaborado com base nos questionamentos feitos pelo próprio professor em sala de aula e nos temas por ele enfatizados.

1. Mostre a relação entre os aspectos econômico e político da Idade Média.
2. Como se deu a relação da política com a economia no Renascimento?
3. O que é república? E principado?
4. Caracterize o feudalismo e faça uma comparação com o capitalismo.
5. O que é ideologia? Comente sobre a ideologia religiosa e a capitalista.
6. Fale sobre a naturalização das classes sociais.
7. O que significou o humanismo-renascentista?
8. Quais fatores contribuíram para o fim do feudalismo?
9. O que caracteriza um sistema político?
10. Como se caracteriza a democracia brasileira?
11. Comente a afirmação: “Tudo o que é sólido se desmancha no ar.”
12. Por que é necessário separar a moral pública da moral privada?
13. Qual a diferença entre classe operária e trabalhadora?
14. O que é política?
15. O que podemos chamar de bem comum?
16. No Japão, o Partido Liberal Democrático, que nos últimos 54 anos passou apenas 11 meses na oposição, perdeu as eleições parlamentares do último domingo (30/08). Qual o significado dessa derrota?
17. O regime político no Irã é democrático?
18. Qual o alinhamento político de Chávez? Justifique citando um exemplo.

Boa prova!

Não vamos cair na discussão acerca de argumentos contrários ou a favor. Vamos partir do pressuposto de que no ordenamento jurídico brasileiro por força da recepção da Lei de Introdução ao Código Civil, mais especificamente o artigo 4º, e a norma que instituiu o mandado de injunção, existe lacuna.

Pressuposto da necessidade de integrar o ordenamento jurídico: Existência de lacuna na lei.

Para que possamos integrar o ordenamento jurídico utilizamos o raciocínio analógico que resulta da analogia, da utilização dos costumes ou dos princípios gerais do direito que não são positivados. Se fossem positivados seria o caso da interpretação extensiva. As exceções são de interpretação estrita. Isso quer dizer que quando formos lidar com algum tipo de exceção, alguma coisa que sai do geral… Por exemplo, a Lei Maria da Penha sai do geral, é específica, então é uma exceção. Nesse caso, a interpretação, repito, é estrita. Um princípio geral do direito que não está no ordenamento é o da segurança jurídica. Ele diz que o ordenamento deve ser obedecido e caso não o seja há perda de eficácia e o ordenamento deixa de existir ou “trinca”.

Os costumes serão utilizados quando não houver possibilidade de analogia. Na analogia, temos fatos ou normas semelhantes. Lembrando que no raciocínio analógico, procuramos aplicar sequencialmente a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito até encontrar uma solução. Essa é a ordem que está no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Se não for possível fazer analogia entre fatos ou leis, usamos os costumes por meio de raciocínio analógico. Como? Tenho um fato e está faltando uma norma para resolvê-lo; tenho outro fato semelhante e também não tenho norma, mas ele é regulado por um costume, dessa forma usarei esse costume para regular aquele fato (raciocínio analógico com base no costume).

A analogia pode ser legis, juris ou por interpretação extensiva. Na analogia legis, temos o fato X semelhante ao fato Y regulamentados pela norma jurídica A, mas o fato Z não tem norma jurídica; como o fato X é semelhante ao Y e este ao Z, então usamos a norma jurídica do fato X e do fato Y para regular o fato Z. Na analogia juris, temos a norma jurídica 1 semelhante a norma jurídica 2 e um fato X que não tem regulamentação; da semelhança entre as normas jurídica 1 e 2, extraio uma norma jurídica geral e a utilizo para regular o fato X. Observemos que diferentemente do que acontece com os costumes, faço no primeiro caso uma analogia entre fatos para os quais há norma para resolver outro semelhante, e no segundo entre as normas jurídicas para resolver um fato. No uso dos costumes, embora tenhamos os fatos, não temos normas, temos costumes. Na analogia por interpretação extensiva, temos a norma geral, que abrange até o fato X, mas a estendemos ao fato Y. Dependendo das circunstâncias, escolhemos o tipo de analogia.

Pergunta de aluna: Por que existe o mandado de injunção?

O mandado de injunção é o meio pelo qual fazemos o judiciário realizar o raciocínio analógico que culminará na analogia, a qual, por sua vez, integrará o sistema.

Mesmo que muitos digam que a Lei de Introdução ao Código Civil não é válida, porque não teria sido recepcionada pela Constituição Federal, saibamos que a norma que institui o mandado de injunção, artigo 5º da CF, ao estabelecer a possibilidade de o Poder Judiciário suprir omissões, praticamente caracterizou, legalmente – não logicamente -, a existência de lacuna no ordenamento jurídico pátrio.

Dizemos que a aplicação da norma jurídica a um caso concreto se expressa através de um silogismo jurídico – Premissa maior: Se A, deve ser B. Premissa menor: O fato previsto em A. Conclusão: Então, B -. A é a hipótese fática e B é a consequência. Embora alguns contestem que seja assim, quando contestam não mexem nesse padrão apresentado. A ideia é que qualquer aplicador da norma jurídica vai aplicá-la fazendo um raciocínio que é um silogismo jurídico, cuja premissa maior é a norma geral, a premissa menor é o fato previsto em A (hipótese fática) e a conclusão é B. Por exemplo, artigo 121 do Código Penal: Matar alguém. Pena: 6 a 20 anos. Qual a hipótese fática? Matar alguém. Consequência? Pena de 6 a 20 anos. Outro exemplo: Se prestar serviço deve pagar ISS. X prestou serviço. Logo, X deve pagar ISS. Hipótese Fática: Prestar serviço. Consequência: Pagar ISS.

Existem muitas situações nas quais encontraremos a norma sem essa redação anterior, mas a premissa maior será sempre a norma jurídica e a premissa menor (ou secundária) um fato, o qual iremos ou não subsumir à norma.

Pergunta de aluno.

O silogismo jurídico é considerado prático, porque a norma jurídica é um juízo de valor. Sendo assim, ela não é uma verdade que se impõe, é uma verdade imposta. Dessa forma, como não há uma verdade na premissa maior não podemos afirmar que haja uma verdade na conclusão. O que podemos dizer é que o raciocínio se organiza dessa forma, porque isso é inato ao ser humano. Não estamos falando de silogismos filosóficos dedutivos, nos quais as premissas maior e menor são verdadeiras e, consequentemente, a conclusão também o é. Quando dizemos que X matou Y essa é uma decisão de um juiz ou tribunal, não é necessariamente verdadeira. As provas dos autos podem dizer que X matou Y e daqui a 20 anos ser descoberto que X não matou Y.

No próximo semestre, veremos que existe uma verdade conjectural – da ciência -, a verdade por adesão – da filosofia – e a verdade imposta, formal ou válida – do direito.

E quem aplica as normas jurídicas? O juiz (na sentença), o tribunal (no acórdão, uma sentença coletiva), o Poder Executivo (através de decretos), o servidor público (um exemplo é o auto de infração de trânsito; cumprindo algo no âmbito do direito administrativo), o particular (nos contratos)… Vejamos que quem aplica a norma, por força de disposições legais, tem competência para tal. A norma vai dizer quem, quando, como, porque, será possível aplicá-la.

Como se aplica a norma jurídica? Através da subsunção, a regulamentação do fato a partir da norma. Temos a norma, o fato e a norma é levada ao fato para que este obedeça o que ela determina.

Pelo processo da subsunção, observamos os três elementos essenciais sem os quais o direito não existe: a norma jurídica, o fato e o aplicador. Só há subsunção se houver os três. Também no próximo semestre, veremos que o aplicador, do ponto de vista técnico, chama-se ato de vontade, o que de fato faz a aplicação da norma. Esse ato é daquele a quem o direito dá essa oportunidade e enquanto não existe a participação do aplicador no processo de subsunção, a norma jurídica não se concretiza, não há direito, é mero papel. Por exemplo, X possui uma propriedade rural, a qual foi ocupada (ressalte-se que essa perturbação da posse alheia é chamada de turbação). X tem o direito de ingressar com uma ação possessória. Protocolar essa ação em até 1 ano e 1 dia (caso de posse nova), obriga o juiz a exigir a saída dos ocupantes e depois decidir quem tem razão. Caso ultrapasse esse prazo (posse velha), os ocupantes permanecem na terra. Se nenhuma providência for tomada, os posseiros fazem usucapião da propriedade. Vejamos que quando a terra é ocupada o direito de X entrar com uma ação possessória está inerte.

Existem problemas inerentes à subsunção. O primeiro é saber se a premissa menor é um fato. Isso acontece quando faltam informações suficientes sobre ele para que o aplicador possa saber se está previsto na norma. Por exemplo, a norma do artigo 121 do CP só vai incidir sobre um fato específico ficando comprovado que A matou B. Para o aplicador é um problema se isso não estiver bastante claro. Por isso que o ordenamento jurídico fala do due process of law, devido processo legal, garantindo o direito da pessoa se defender, argumentar e produzir provas (alusivas ao fato, são do mundo do ser, verdadeiras ou falsas). O juiz quando pega um processo quer saber se o fato a que se refere realmente ocorreu conforme descrito. Muito da subsunção vai depender da verdade ou falsidade em relação ao fato. Quanto mais obscuros forem os fatos maiores as dificuldades para se fazer a subsunção.

A segunda dificuldade é a indeterminação semântica da norma jurídica, um problema relacionado à premissa maior. Estamos acostumados a ver a premissa maior disposta de uma forma que não dá muito trabalho para fazermos uma interpretação declaratória (se A, deve ser B), mas nem sempre será assim. Um exemplo é o artigo 5º, caput, da CF: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” (seguem os incisos). A indeterminação do que seja essa igualdade, se formal, ou seja, a lei será aplicada da mesma forma a qualquer um, ou material, isto é, de acordo com a definição de isonomia de Aristóteles (“deve-se tratar os iguais, igualmente; os desiguais, desigualmente”), permitiu o surgimento das chamadas “cotas raciais” nas Universidades, muito contestadas. Observe-se que a sanção pelo descumprimento da hipótese fática do artigo 5º, caput, está no ordenamento jurídico (Lei Maria da Penha, Lei Afonso Arinos, etc.).

Em síntese, as dificuldades inerentes à subsunção, são relativas à falta de informação quanto ao fato ou à indeterminação semântica da norma jurídica, que é a premissa maior. Quanto mais indeterminada for a norma mais complicado será para o aplicador relacioná-la com algum fato específico.

Vimos que a questão da lacuna é uma tradição no direito brasileiro, seguiria a uma corrente franco-germânica, diferente da tradição do realismo jurídico; e que o suporte legal para a identificação de lacuna no ordenamento jurídico é o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Pensemos no seguinte: uma vez identificada a existência de lacuna no ordenamento teremos que supri-la, integrando o sistema, porque ele não suporta essa patologia chamada incompletude.

Precisamos entender quais seriam, grosso modo, os efeitos danosos da existência de uma lacuna no ordenamento jurídico, exigindo que houvesse, portanto, sua integração. Chama-se integração a solução para o problema da existência de uma lacuna. Mas que problema seria esse? Exatamente a ausência de solução para um conflito específico. Imaginem que chegue ao juiz um determinado fato específico para o qual falta uma regulamentação específica. Por uma questão de política jurídica, ele deverá decidir se identifica a existência da lacuna e, por sua vez, se propõe a resolvê-la utilizando os meios que o próprio ordenamento jurídico aponta como existentes para a integração do sistema. Lógico que o juiz só poderá resolver o problema dessa lacuna de acordo com o ordenamento jurídico. Se ele quisesse solucionar conforme o senso de justiça dele, poderia originar problemas sérios de tensionamento do sistema, ou seja, poderia sobrevir o chamado anarquismo judiciário – quando não há mais segurança no ordenamento jurídico, porque se cria a norma a bel-prazer -, já que a identificação da lacuna é um juízo de valor de quem aplica a norma.

No Brasil, a tradição é franco-germânica e repousa na Lei de Introdução ao Código Civil, o qual dá condições para fazermos a integração. Mas antes de detalharmos esse processo, é preciso fortalecer a argumentação em relação à questão de uma posição que seria contrária a integração do ordenamento de acordo com a existência de lacuna. Em primeiro lugar, a suposta não existência de lacuna baseia-se no princípio da legalidade. O artigo 5º da Constituição, II, diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Sendo assim, como o pressuposto da existência de lacuna é que não haja uma norma específica, o princípio da legalidade levado a sério diria que essa lacuna existe, porque permite que se faça alguma coisa no sentido de não ser proibida nem obrigada. Sabemos que as normas jurídicas obrigam, proíbem ou permitem. Se elas não obrigam nem proíbem é porque, se há essa lacuna, a conduta seria permitida. Certo que essa noção que contraria a existência de lacuna no ordenamento é dependente da teoria da completude do ordenamento jurídico e assenta-se especificamente na chamada norma de clausura. E apenas para firmar ainda mais essa posição contrária à existência de lacuna, lembremos que um dos seus maiores defensores é Kelsen.

Agora, por que temos que nos firmar numa permissão legal para fazermos a integração do ordenamento, se nós partirmos do pressuposto de que existe lacuna? Primeiramente, tentamos evitar a incerteza do direito, que seria não sabermos se as regras têm eficácia. Do ponto de vista concreto, existe uma fórmula econômica chamada custo Brasil, que leva em consideração o quanto se gasta por conta do atraso do país em determinadas áreas. Esse atraso implica em atraso no desenvolvimento, porque a maioria das grandes realizações aqui é fruto de financiamento obtido no exterior. O que impede que o dinheiro estrangeiro venha maior frequência e volume é a constatação de que em nosso país certas coisas não funcionam bem, são anacrônicas, atrasadas. E um exemplo disso é o desrespeito às regras do direito. Investiríamos dinheiro em uma instituição sem termos certeza de que ela respeita as regras? Então, quando, por exemplo, firmamos a possibilidade de integração do próprio ordenamento, passamos para o investidor a mensagem de que estamos suprindo uma lacuna, mas não por criação da norma, e sim por algo permitido pelo ordenamento em certas situações.

Em segundo lugar, evitamos o que a doutrina chama de subjetivismo anárquico judicial. Se não houver regras que digam com clareza como integrarmos o sistema, vamos colocar nas mãos dos juízes a responsabilidade tanto de identificar a lacuna quanto para supri-la. Desse modo, para evitarmos que o ordenamento caia no caos porque cada juiz passa a decidir de acordo com o que ele acha certo ou errado é que precisamos nos firmar em critérios legais ao integrar o sistema.

Tem lacuna? Supostamente sim. No ordenamento jurídico brasileiro existe uma tradição de pensar que tem. Então, integramos o sistema a partir de regras específicas, com base, principalmente, na Lei de Introdução ao Código Civil.

O artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil diz que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Quando estudarmos Direito Constitucional I, veremos que existe um instituto chamado mandado de injunção previsto no artigo 5º da CF, LXXI, o qual diz que “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Assim, essa LICC está em harmonia sistemática com essa disposição da Constituição Federal que apresenta o mandado de injunção. Algo extremamente curioso em relação à LICC e ao mandado de injunção é que, embora ambas nos digam que quando encontrarmos uma lacuna nós poderemos supri-la – a LICC diz que será através de analogia, costumes ou princípios gerais do direito e o mandado de injunção diz que em situações em que estejam ameaçados direitos e liberdades constitucionais -, a LICC dá ao juiz a possibilidade de fazer, o mandado de injunção diz como se deve fazer. O mandado de injunção seria um meio através do qual integraríamos o sistema. Apesar da LICC dá a possibilidade e o mandado de injunção dizer como fazer, se a “lacuna” não diz respeito a direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania ela não existe. Ou, se há lacuna, esta não pode ser suprida, porque não existe nenhum outro meio apontado pelo sistema para que se feche uma lacuna. Quer dizer, o juiz não poderia suprir uma lacuna se não fosse através deste instrumento e o mandado de injunção só serviria nas condições estabelecidas no inciso LXXI, do artigo 5º da CF.

Por hora, vamos pegar a Lei de Introdução ao Código Civil, o artigo 5º, inciso LXXI, da CF, e aplicar em uma situação específica vista anteriormente em termos gerais para entendermos a lógica do sistema quando está sendo integrado. O artigo 37, inciso VII, da CF, em relação à administração pública, diz que “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. Como não existe essa lei específica, esse artigo tem eficácia contida, vindo a ter eficácia plena quando for regulamentado. O STF, porém, decidiu que “já que ainda não foi regulamentada pelo Poder Legislativo, a greve para o servidor público obedecerá aos mesmos critérios da Lei 7.783/89, que regulamenta o exercício da greve de trabalhadores do setor privado”. Raciocínio puramente analógico. Temos a Lei 7.783/89, que regulamenta o exercício da greve de trabalhadores do setor privado, e transferimos para o setor público os seus efeitos. Vejamos que de um lado está o STF dizendo que como direitos e garantias estão sendo desrespeitados porque falta a regulamentação, então vamos usar a analogia para fechar a lacuna. Primeiro se constata a existência da lacuna e se sabe que o meio para integrar é a analogia. A analogia vai resolver o problema da regulamentação, resolverá o problema dos direitos e garantias servidores públicos em relação à greve e cumpre o que está disposto sobre o mandado de injunção, o qual diz que na falta de norma regulamentadora o Poder Judiciário poderá suprir a lacuna. O pressuposto de ação do Supremo Tribunal Federal foi que um direito constitucional do servidor público não estava podendo ser exercido por falta de regulamentação.

Nesse momento entra o artigo 1º da CF: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” Isso quer dizer que [em esfera federal] somente os congressistas representam a soberania popular e não se admite criar lei através de sentença.

Do ponto de vista estritamente legal, resolver integrar o sistema com base numa interpretação analógica como a realizada em relação ao direito de greve no serviço público é extremamente perigosa e remete à questão da insegurança jurídica.

O grande problema da lacuna é a sua constatação. Até entendemos que existe um arcabouço legal que permite trabalharmos no caso de existência de lacuna, por exemplo, através do mandado de injunção, para suprir uma omissão, mas não estão claros quais os critérios que permitem supormos que haja lacuna. Isso vai ao encontro daquilo que nós vimos na última aula sobre norma de clausura, visão vinda do formalismo kelseniano no sentido de dizer que no ordenamento jurídico temos normas que obrigam ou proíbem mais a norma de clausura, um subconjunto das normas jurídicas, que permite.

Mesmo assim, fica claro que a constatação da lacuna é um exercício de poder do judiciário, sendo uma brecha para subjetivismo anárquico judicial e à incerteza do direito.

Finalmente, chegamos os chamados meios supletivos para integração do sistema. Partindo do pressuposto de que haja lacuna, os meios usados para integrar o sistema são a analogia, os costumes (existe o fato, não existe a norma, mas existe um costume que em fato semelhante é utilizado como solução para o conflito, então vamos usar esse mesmo costume para resolver o fato específico para o qual não existe norma; também é um raciocínio analógico, mas ao invés de usar a norma, usa-se o costume) e os princípios gerais do direito. Entendamos que esses princípios não estão no ordenamento, porque se nele estivessem não seria um caso de analogia, e sim de interpretação extensiva. Por exemplo, as exceções são de interpretação estrita. Essa é uma regra de interpretação existente em praticamente todos os países. Não está escrita em lugar algum, mas quase todos os intérpretes a utilizam, ou seja, quando interpretamos uma norma que é uma exceção essa interpretação tem que ser estrita, não podendo ser extensiva – temos que fazer uma interpretação tipicamente literal -. Outro exemplo de princípio geral do direito é que ninguém está obrigado ao impossível. Digamos que um juiz imponha uma obrigação de fazer ao presidente de um órgão público para pagar o devido a um determinado funcionário e se ele não o fizer em 72h que lhe seja aplicada uma multa de R$ 1.000,00 por dia. Por ser de impossível realização, isso não teria valor. Outro caso é que a denominação falsa ou errada do ato não influi no valor e aplicabilidade da norma. Essas regras, embora não estejam normatizadas, são seguidas.

De início, vamos definir o tipo de lacuna que realmente iremos falar. Podemos falar de lacuna na norma jurídica? Claro que não! E por que não? A norma jurídica é um composto de hipótese fática mais consequência. Se faltar qualquer desses elementos na norma jurídica, ela não vai existir. Um exemplo é o famoso artigo 121 do Código Penal. Hipótese fática: Matar alguém. Consequência: Pena de 06 a 20 anos de reclusão. Outro exemplo está no Código Tributário Municipal de Natal. Hipótese fática: Prestar serviço. Consequência: Pagar ISS. Diante disso, é impossível falarmos em lacuna na norma jurídica. Não vai existir norma jurídica se houver só hipótese fática, nem se houver só consequência. Tem que haver os dois, portanto nela não há possibilidade de lacuna.

Outra situação seria lacuna no direito. Teria sentido dizermos que existe lacuna no direito? Não, porque a expressão direito é uma expressão ambígua. Ela tanto pode significar norma jurídica, quanto pode significar o estudo em relação à norma jurídica. Não temos como definir se há lacuna no direito… E até teria se compreendermos que o direito de fato vai ser o ordenamento jurídico, pois estaríamos nos referindo à lacuna no ordenamento jurídico. Mas também não é possível vermos lacuna no ordenamento jurídico, porque ele é completo. Se não fosse completo, não se sustentaria. Não há possibilidade de um sistema funcionar sem que ele seja completo. Se faltarem seus elementos fundamentais o sistema não vai funcionar. E se estivermos nos referindo ao estudo que se faz em relação à norma jurídica, que chamamos direito, poderíamos dizer que haveria lacuna, mas seria esta no sentido axiológico ou ideológico, como quem diz que no direito no Brasil falta muito para ser justo, um argumento extrajurídico, de natureza filosófica, sociológica, porque a posição é externada por um juízo de valor.

Portanto, quando falamos de lacuna, estamos nos referindo à lacuna na lei. O que seria uma lacuna na lei? Segundo a teoria predominante acerca do assunto, há uma lacuna na lei quando falta uma norma jurídica específica para um fato específico. Por exemplo, sobre certas atividades de prestação de serviço que não estão elencadas na legislação, em tese, não poderia incidir ISS. Mesmo assim, os operadores do direito, entendendo que seria um caso de lacuna, usam o raciocínio analógico para fazer com que aquela prestação de serviço seja considerada similar as outras e sobre ela incida ISS. Outro exemplo: a norma constitucional que trata da greve do servidor público diz que ela só entrará em vigor quando for regulamentada. Entender-se-ia que existe uma lacuna enquanto não houver uma regulamentação.

Os defensores da existência de lacuna na lei dizem que é impossível o sistema ser completo no que diz respeito ao detalhamento, ou seja, é impossível haver normas tantas quanto forem os fatos específicos colocados na mesa do aplicador da norma para serem regulamentados. Então, para cobrir a necessidade de um sistema completo, estes fatos precisam ser regulamentados para que possam ser integrados. O sistema será integrado quando aquele fato específico para o qual falta uma norma específica for regulamentado através dos meios previstos pelo ordenamento para a criação da norma jurídica específica. No caso do Brasil, a integração é feita através da analogia, dos costumes ou dos princípios gerais do direito. Isso está na Lei de Introdução ao Código Civil.

Pergunta de aluno: Quando se fala em costumes refere-se a costumes jurídicos?

Não, ele não é claro. Como não há inclusive uma hierarquia, a tese seria a seguinte: o juiz detecta o fato, detecta a necessidade de regulamentá-lo e vai ver se existe algum costume que incida sobre ele. Se existir, utilizará esse costume. Ou vai ver se nos princípios gerais do direito é possível inferir a norma que irá regular aquele fato específico. Se não for o caso, vai-se para a analogia. Fica a critério do juiz. Ele é quem vai dizer o que vai usar. Isso é uma impropriedade, porque só é possível utilizarmos os costumes ou os princípios gerais do direito por meio do raciocínio analógico. É como se ele dissesse assim… Usando o raciocínio analógico, posso usar o costume, os princípios gerais… Se não tiver os costumes, nem os princípios gerais, faremos analogia com algum fato específico que seja semelhante ao fato que está para minha decisão.

Imagino que quando criou a Lei de Introdução ao Código Civil, o legislador estava atento a situações comuns tanto no Direito Administrativo quanto no Direito Comercial. Vislumbrava práticas usadas comercialmente que não eram regulamentadas, como o cheque pré-datado. No caso do Direito Administrativo, lembrava dos chamados procedimentos administrativos, a prática administrativa que não está regulamentada, mas que é utilizada no dia a dia do serviço público. O costume nesse caso é algo extralegal, ao qual o aplicador da norma recorre para resolver o problema do fato específico.

Os princípios gerais do direito aqui não são aqueles do ordenamento. São princípios que estão na filosofia do ordenamento, do direito. Princípios como o da segurança jurídica. Não encontraremos normas específicas que fale em segurança jurídica, porque ele é imanente ao sistema. O sistema só funciona se acatarmos as normas. É preciso que a norma transmita essa segurança para o cidadão. Quer dizer, é um princípio geral do direito, mas não está positivado. Em qualquer dos casos, utilizaremos o raciocínio analógico, mas o que está por trás é a decisão político-jurídica de considerar que há lacuna. Só é possível trabalhar nessa perspectiva se aqueles que operam o sistema decidirem politicamente que há lacuna no ordenamento.

Existem duas teorias que criticam essa tese de que há necessidade de integrar o sistema: a. Teoria do espaço jurídico vazio; e b. Teoria da norma de clausura.

Antes de avançarmos, embora saibamos que do ponto de vista lógico, explicado na aula passada, o raciocínio analógico não declara, cria. Para os defensores da tese de que há lacuna, o raciocínio analógico não cria, declara. Vimos na aula passada que o raciocínio analógico não declara, cria, pois o que se assemelha não é igual. Na visão lógica não tem sentido, mas para os defensores da existência de lacuna, o raciocínio analógico não cria, declara. Isso é uma posição de poder, de política jurídica, uma decisão que força a lógica das coisas.

Agora vamos ver quais são os argumentos que contrariam a tese de que haja lacuna no ordenamento, ou seja, na lei. O primeiro é a teoria do espaço jurídico vazio. O grande propagador dessa teoria é um italiano, grande processualista. Ele diz que dado um fato X ou existe uma norma Y que o regulamenta ou nada existe, só o espaço vazio. Qualquer assunto que seja levado ao juiz, se não há uma norma que o regulamenta, é porque a lei o permite. Ele diz que se não tem norma que regulamente nada pode fazer. É um espaço jurídico vazio. Resolvam. Exemplo: Existe um tipo de registro imobiliário chamado torrens contra o qual, devido o nível de exigência para consegui-lo, ninguém se colocava. Se constituía, por isso, uma prova jure et de jure (o juiz aceita o fato presumido, desconsiderando qualquer prova em contrário). Digamos que você peça o registro torrens de um terreno em Marte. O juiz responderia que não há norma regulamentando o pedido. Você perguntaria, então, o que fazer. Ele diria ser problema seu, pois é o caso de um espaço jurídico vazio. Essa teoria não é seguida, ela não tem muitos defensores.

Na aula passada falamos em ratio legis (razão legal), interpretação teleológica: se é possível o mais, é possível o menos; se quer o mais quer o menos. Se você tem uma norma com o objetivo de impedir o aborto, não importa se foi por estupro ou atentado violento ao pudor, o que não se quer é que haja estupro. Tanto é que está previsto na própria norma em quais situações é possível o aborto e nenhuma delas é o atentado violento ao pudor.

A teoria desse italiano citado acima não é muito usada por uma razão muito simples. Pensemos na seguinte norma: Menor de 18 e maior do que 16 anos, pode casar contanto que com a anuência dos pais. Explicitamente esta norma dá o poder a quem tenha mais de 16 e menos de 18 anos para casar, contanto que com a anuência dos pais. Implicitamente ela diz que não é possível o casamento para menores de 16 e é possível, sem a anuência, para os maiores de 18 anos. Por quê? Pois o raciocínio nesse caso é a contrario sensu. Se a norma nos permite, obriga ou proíbe a tal coisa, ela contrariamente nos libera a fazer o oposto da situação. Dizemos com isso que qualquer que seja a norma jurídica, ela tem implícita uma conduta, que por não ser obrigada nem proibida, é permitida (norma de clausura). E podemos dizer, então, que a soma do que é proibido, obrigado e permitido abrange toda a conduta humana, ou seja, o ordenamento jurídico é completo no sentido de regulamentar toda a conduta humana. É por isso que nossa liberdade é negativa: só podemos fazer aquilo que não nos é obrigado nem proibido. Ora, se todas as condutas ou são permitidas, ou obrigadas ou proibidas, não há lacuna na lei.

Agora é hora de resolvermos. Mas talvez nos perguntemos o porquê de tanta preocupação com isso. Saibamos que criar lacuna para criar norma é uma questão de poder. Nos países civilizados a lei é respeitada, não existe a história de que há uma lacuna na lei, então vamos criar uma norma, como fez o STF em relação à regulamentação da greve para os servidores públicos.

Para começo de assunto, ressalte-se que existe uma diferença entre a chamada interpretação criativa e a chamada interpretação declarativa/reprodutiva. Denominados de interpretação criativa aquela que, indo além dos limites estabelecidos pela norma, praticamente cria uma nova norma no ordenamento jurídico. Por exemplo, um caso famoso no Brasil envolveu o filho do “playboy” Jorge Guinle. Jorge Eduardo Guinle Filho vivia com um rapaz há mais de 15 anos quando súbita e inopnadamente morreu. Resultado: o seu companheiro Marco Rodrigues ficou com as mãos abanando. Marco, fotógrafo, era quem cuidava da casa. Diante da situação, ele resolveu procurar um advogado, o qual entrou com um pedido requerendo que seu cliente fosse declarado meeiro (quem tem direito à metade dos bens do seu companheiro) no inventário de Jorginho Guinle, o filho. Do ponto de vista legal isso é impossível, porque a lei brasileira diz que para ser meeiro tem que ser cônjuge e, consequentemente, casado, devendo para isso serem pessoas de sexos distintos. Porém, o advogado alegou que existe uma família quando duas pessoas vivem sob o mesmo teto, têm projetos e vida em comum, etc., e, por isso, Marco deveria ser declarado meeiro. O juiz, então, acatou a tese.

Uma decisão desse tipo é criativa, mas o ordenamento permitia que isso ocorresse. Estas são situações extremamente anômalas do nosso ordenamento que implicam em trazer para dentro dele decisões que o são contrárias, mas que ele acata, recebe. Um grande tensionamento.

Normalmente, as decisões ditas criativas ocorrem quando a interpretação extrapola e muito os limites para ela estabelecidos. Interessantemente, o realismo jurídico, uma escola do direito, diz que toda interpretação é criativa. Tanto pode ser o realismo jurídico escandinavo (maior nome Alf Ross) quanto o americano (maior nome Benjamin Cardozo), quando falamos em realismo jurídico nos referimos a uma concepção jusfilosófica que se opõe ao positivismo formalista de Kelsen, mas também é um tipo de positivismo, porque no direito é considerada positivista qualquer escola que seja contrária à metafísica. O realismo jurídico defenderia, assim, a tese de que toda interpretação é criativa, considerando-se que não tem como ser feito o que o positivismo formalista pretende: a mera subsunção do fato à norma.

Do ponto de vista estritamente lógico, quando temos a norma, o fato e a conclusão, há uma criação. Curiosamente, Kelsen acredita que as decisões judiciais se dão no âmbito de uma moldura, o ordenamento jurídico. Dentro desse ordenamento qualquer decisão seria válida, mas aquela escolhida pelo órgão aplicador é a que se impõe pela sua competência legal.

Quanto à interpretação declarativa/reprodutiva, refere-se ao positivismo jurídico. Significa fazer a subsunção, ou seja, estender a norma jurídica ao fato, o qualificar e prolatar a sentença. Temos a normal geral, um fato e a conclusão. Tudo como se fosse um imenso silogismo, a forma lógica do argumento. Premissa maior, premissa menor e conclusão.

Aluno pergunta sobre o realismo jurídico.

Na verdade, o realismo jurídico diz em ralação à norma que não existe esse processo lógico através do qual supostamente o intérprete e aplicador da norma liga o fato a uma norma geral por meio da conclusão, porque o silogismo que se faz não é perfeito. Para que um silogismo seja válido quanto à forma e verdadeiro quanto à conclusão, é preciso que a premissa maior e a menor sejam verdadeiras, encaminhando a verdade dessas premissas para a conclusão. Entretanto, não podemos dizer que temos uma premissa maior, pois sabemos que a norma jurídica normalmente pode ser interpretada de várias formas diferentes. Em se tratando da premissa menor (secundária), alguns lógicos dizem que não há sequer a noção de um fato sem o vincularmos a um pressuposto lógico anterior, ou seja, não podemos simplesmente descrever um fato como tendo acontecido e ele ser verdadeiro, pois, sendo o ordenamento jurídico como é, mesmo que chegássemos a uma conclusão científica que se impusesse a todos não implicaria que o operador do direito fosse aceitar aquela decisão. Este vai avaliar a perícia de acordo com as regras jurídicas. Então, sem podermos afirmar serem verdadeiras as duas premissas, não podemos falar em veracidade da conclusão.

Por outro lado, Kelsen diz que essa discussão sobre as premissas não importa, pois o que se busca não é uma interpretação verdadeira, e sim um silogismo válido, no sentido de que haja premissa maior, premissa menor e conclusão, a qual necessariamente não precisa ser verdadeira. Não importa o silogismo na concepção da verdade. O que o ordenamento jurídico faz é a imposição da visão do aplicador da norma dentro de uma moldura.

Dessa maneira, Kelsen desqualifica o realismo, este por sua vez desqualifica o positivismo formalista, mas não o legalista. O legalismo é uma visão que surgiu com a escola francesa, o Código de Napoleão… O positivismo legalista da escola de exegese teve três grandes pensadores… Demolombe, especificamente, diz que o trabalho do intérprete e aplicador é um silogismo perfeito.

Para o positivismo jurídico de uma forma geral, a interpretação é uma declaração que se faz. O operador do direito pega a norma geral, olha o fato, ver se ele está previsto naquela norma e aplica a consequência prenunciada na mesma norma. A interpretação vai sempre estabelecer uma relação entre o fato que se traz ao operador e a norma que já existe no ordenamento.

A interpretação declarativa pode ser textual, extratextual e antitextual.

Nossa perspectiva no Brasil é de natureza positivista, primeiro porque temos uma tradição histórica que nos liga a escola franco-germânica e esta, principalmente a francesa, é de tradição positivista formalista; segundo, essa visão de como o direito é e deve ser está no artigo 5º da Constituição Federal, II, o qual diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, portanto uma visão positivista legalista. No Brasil, não é possível criar norma fora das situações previstas no ordenamento. O ordenamento jurídico brasileiro aposta numa fonte primordial – o Poder Legislativo – e indica fontes secundárias para a produção da norma jurídica, sendo estas bastante restritas. Como resultado desse modelo de estado, temos uma realidade positivista legalista, ou seja, o Poder Legislativo é por excelência a quem compete produzir a norma.

A interpretação que podemos fazer nessa perspectiva positivista é essencialmente textual, porque não são ultrapassados os limites da norma. Em algumas situações específicas é permitida a interpretação extratextual. Em que situação? Quando houver lacuna na lei – não na norma -. A lei é o conjunto de normas. A norma com lacuna seria um átomo sem prótons ou elétrons. Mas o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil prevê que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”, isso através do raciocínio analógico. Esse ponto é onde o realismo critica mais fortemente o positivismo legalista, pois o raciocínio analógico é pura criação.

Na interpretação textual é que construímos o esquema: norma geral, fato e sentença, sem extrapolar os limites estabelecidos na norma. Nesse tipo de interpretação encontramos algumas especificidades, ela pode ser: histórica (acontece quando o intérprete se vale das discussões que foram travadas entre os parlamentares para aprovação daquela determinada norma, como se quisesse descobrir qual o argumento fundamental utilizado para que fosse aprovada, ou seja, o espírito da norma); literal (aquela que nos leva a compreender o que está escrito); lógico-sistemática (leva-se em conta a relação de uma norma com as outras, sendo uma interpretação com primazia, pois o operador do direito quando interpreta está discutindo a validade de uma determinada norma jurídica, residindo no fato de ela ter sido produzida em harmonia com as demais normas do sistema); e teleológica (o intérprete leva em consideração a finalidade para a qual a norma foi criada).

Já na interpretação extratextual, o pressuposto é o seguinte: Existe a lei, o fato e não existe especificamente uma lei que regulamente este fato, mas como ele é semelhante a outro fato para o qual existe uma lei, nesse caso vamos usá-la. Este é o já citado raciocínio analógico: A é B, B é semelhante a C, logo: A é C.

Comentário de aluna: Um juiz favoreceu um homem “incomodado” pela ex-mulher aplicando a Lei Maria da Penha por analogia. Ele determinou que ela ficasse a 500 metros do ex-marido.

Pronto. Temos uma norma, a conhecida Lei Maria da Penha, que disciplina a egressão do homem em relação à mulher. O intuito dela é reprimir essa agressão, e entre as consequências possíveis quando isso ocorre está o estabelecimento de um limite em que pode o homem aproximar-se da mulher agredida. Acontece que em determinada situação houve o inverso, a mulher batia no homem. Não existe lei específica que trate desse assunto, então este é um exemplo de como se aplica o raciocínio analógico.

Finalmente, a interpretação antitextual, o chamado fenômeno da recepção. Essa nunca pode existir, porque seria contra a lei.

Inicialmente, recomenda-se para quem quiser se aprofundar nos conteúdos ministrados na disciplina de Hermenêutica Jurídica a leitura do livro O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito, de Norberto Bobbio.

Entre as atividades do operador do direito temos a produção da norma jurídica, assunto que não analisaremos em Hermenêutica Jurídica; a interpretação da norma jurídica, a ser estudada hoje; e a aplicação da norma jurídica, vista na aula passada.

Da maneira que pudemos ver, aprendemos que a aplicação da norma jurídica diz respeito ao fenômeno da subsunção. E como seria esse fenômeno?

Resposta de aluno: Seria a aplicação da norma ao fato.

Não é propriamente a aplicação da norma ao fato. Pegaremos um fato específico, veremos se ele está desenhado na norma e em estando aplicaremos nele o que a norma estabelecer. Subsumir significa desaparecer o fato dentro da norma; fazê-lo estar embaixo do “guarda-chuva” que é a norma jurídica, quando sabemos que ele é um fato jurídico e não outro qualquer. Na subsunção, o fato é encampado pela norma jurídica.

Na visão que fazemos da norma jurídica dizemos que ela é a hipótese fática mais a consequência, então no momento em que algo do mundo exterior toca o ordenamento jurídico, ele só é recebido pelo ordenamento se este o prevê. Caso não haja previsão, “ele bate no ordenamento e volta”. A hipótese fática é o fato previsto pela norma. A consequência é a concretização do que a norma prevê. Por exemplo, hipótese fática: realizar assessoria de lazer. Consequência: Pagar ISS (Imposto sobre Serviços). Isso é o que chamamos de norma jurídica 1. Na norma jurídica 2, temos o fato e a sanção imposta pelo descumprimento. Por exemplo, “avançar o sinal vermelho do semáforo ou o de parada obrigatória” (artigo 208 do CTB). A consequência, no caso, confunde-se com a sanção: multa.

Pergunta de aluna: Todo fato está previsto no ordenamento?

Não. Suponhamos a invasão do planeta Terra pelos marcianos. É um fato que não está previsto.

Comentário de aluna: Então está permitido!

Claro, mas esse é um tensionamento tão forte que o sistema desaparece.

Pergunta de aluna: Em que se diferencia a interpretação e a aplicação?

A aplicação é o resultado da interpretação. Temos o operador do direito; o fato e a norma jurídica no campo da interpretação; e a consequência no campo da aplicação. Escreve-se o fato antes da norma por uma questão puramente pedagógica, porque o sistema funciona dessa forma. Em um processo primeiro explicita-se o fato, fundamenta-se juridicamente (justificativa para enquadrar o fato na norma) e ao final define-se. Porém, na realidade, por exemplo, quando um “amarelinho” vai lavrar um auto de infração já sabe tudo do ponto de vista jurídico em relação ao fato.

No sistema, realmente, no momento em que aplicamos a norma estamos interpretando. Isso está definido em lei. É uma questão de natureza processual. O direito chama de aplicação o momento no qual o pensamento, que resultou da interpretação, será concretizado na sentença. Somos obrigados a obedecer à lógica imposta pelo próprio ordenamento. Vejamos que um processo termina na sentença do juiz, mas até chegarmos a ela existe uma sequência de acontecimentos de natureza jurídica, o que chamamos de prosseguimento, sendo este um processo de conhecimento.

A interpretação da norma jurídica, segundo Bobbio, é para o juspositivismo declarativa/reprodutiva, enquanto que para seus adversários é criativa (realismo jurídico). Isso significa que para o juspositivismo (não todos, pois há vários) toda interpretação deve ser declarativa/reprodutiva, não podendo ser criativa, pois assim sendo, obviamente, está-se indo contra o ordenamento jurídico. Ela tem que declarar/reproduzir o conteúdo da norma. Pensemos, por exemplo, numa música da banda Calcinha Preta – sem julgamento de valor -. Se chamarmos 25 músicos de vários gêneros musicais para tocar “Você não vale nada mais eu gosto de você”, cada um numa versão diferente, mas respeitando a sequência de notas que caracterizam essa música, teremos interpretações declarativas/reprodutivas. Caso algum músico altere uma nota característica da canção, a interpretação passa a ser criativa. Quando falamos em declarar/reproduzir referimo-nos a estender o conteúdo da norma às situações nela previstas. Se ocorrer alguma situação, cuja norma devesse ser aplicada e não o é, está havendo criação.

Exemplo 1: Na visão juspositivista, se a Constituição Federal dá direito ao servidor público de entrar em greve, mas ela própria diz que este direito precisa de regulamentação, o servidor público não pode usar do exercício da greve, pois essa norma não foi regulamentada.

Exemplo 2: Seguindo uma visão criativa, o Poder Judiciário disse que “a greve para o servidor público obedecerá aos mesmos critérios da Lei 7.783/89, que regulamenta o exercício da greve de trabalhadores do setor privado”.

Pergunta de aluna: E essa norma criativa é válida?

Não. Ocorre um tensionamento do sistema. Em outras palavras, “manda quem pode, obedece quem tem juízo”.

Visando melhorar o processo de ensino-aprendizagem, todo o conteúdo da aula foi organizado, redigido e disponibilizado neste tópico.

A hermenêutica é a teoria da interpretação e vai nos dizer o que a interpretação é.

A interpretação, por sua vez, é a tentativa de remontar do signo à coisa que o originou.

O procedimento de interpretação do signo surge da relação entre o sujeito e o objeto, ou seja, entre aquele que quer conhecer e aquilo que pretendemos conhecer, estabelecendo um processo de conhecimento.

Tudo o quanto queremos interpretar nada mais é do que um objeto que queremos conhecer. Então, se dizemos que a interpretação é a tentativa de remontar do signo à coisa, estamos querendo dizer que a interpretação é um processo de conhecimento, de decodificação do signo para que se chegue àquilo que abstratamente ele representa.

Se nós interpretamos, nós conhecemos. Pode ser que nossas teorias não possam ser provadas. Quando não podem ser provadas estamos em pleno domínio da retórica.

Qual a relação que isso tem com o mundo do direito? É porque os signos que vão ser interpretados são as chamadas normas jurídicas. Para que possamos interpretar as normas jurídicas temos como premissa fundamental que entendê-las como válidas. Não podemos fazer outro tipo de interpretação das normas jurídicas senão partirmos desse pressuposto, a validade da norma. Por que é assim?

Muito embora não seja possível entendermos os desdobramentos da afirmação feita de que é preciso estabelecer logo a validade da norma jurídica, até porque de fato ainda não recebemos as informações necessárias para isso…

Comentário de aluna: A teoria da norma está prevista no programa da 2ª unidade de Introdução à Ciência do Direito I.

Mas não é só ‘A teoria da norma’ que precisamos saber. Precisamos conhecer, por exemplo, com uma razoável profundidade ‘A teoria do ordenamento’ e, principalmente, ‘As fontes do direito’. Tudo isso se concatena. E como é que isso se concatena? Para termos uma ideia, quando falamos em norma jurídica, estamos aludindo especificamente a um tipo de norma que tem preceito, sanção e origem estatal, validade. O que queremos dizer com validade? Dizemos que ela foi produzida de acordo com as regras do ordenamento.

Só podemos falar em aplicação do Direito, quando entendemos que a sentença, o objetivo que se busca em um conflito judicial, é uma norma jurídica. E se ela é uma norma jurídica, isto quer dizer que toda sentença produz uma norma. Então, significa dizer que o próprio ordenamento cria as condições de produção da norma jurídica. Nesse sentido, aquela noção que se tem quando falamos em fontes do direito… E quais são as fontes do direito?

Resposta de aluno: A doutrina, a jurisprudência, a lei…

Então, vamos supor que a doutrina é uma fonte formal. Quando dizemos isso, significa dizer que é uma fonte que está prevista em lei. Qual é a lei que diz que você pode utilizar a doutrina como fonte formal do direito? Ou seja, em que situação nós encontraremos um juiz dando uma sentença com base na doutrina? Qual é o caso que existe no Brasil de juiz que deu uma sentença baseada no costume? O artigo 5º da Constituição, II, diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim, como se pode considerar que o costume seja uma fonte formal do direito?

Vamos definir com clareza o problema: Quais são as fontes que o ordenamento jurídico prevê para a produção da norma jurídica? O costume você não vê. Alguém poderia dizer que conforme o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Se o artigo 4º realmente vale, mas provavelmente não vale… Supondo que valha, era preciso primeiro encontrar uma lacuna na lei, pois só poderíamos usar “a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” se identificássemos a existência de uma lacuna. E o que é uma lacuna? Um fato para o qual não existe norma prevista? Vejamos: Se não há norma que proíba nem que obrigue, não é porque essa conduta é permitida? Se ela é permitida como poderia existir uma lacuna? Não há lacuna.

Suponhamos que haja uma lacuna, posso usar o costume como sendo uma norma para prolatar uma sentença? Na jurisprudência não existe um só exemplo disso. Não há uma sentença dada no Brasil com base no costume. Também não encontraremos aplicação da analogia. Da mesma forma, nunca foram usados os princípios gerais do direito para esse fim. Só encontraremos princípios que estejam no ordenamento. Se não tiver no ordenamento como, por exemplo, o princípio da segurança jurídica, que é um princípio do direito, mas não está no ordenamento diretamente, podemos dá uma sentença dizendo: “Julgo com base no princípio da segurança jurídica”? Certamente não. Então, não faz sentido o artigo 4º. Esse é um problema de aplicação da norma jurídica.

De qualquer forma, não podemos bater o martelo sobre este assunto, porque existe uma discussão em termos de poder que sobrevive graças à suposta noção de que existe lacuna no ordenamento. Todas as vezes que o judiciário prolata uma sentença baseado numa noção falsa de lacuna, ele extrapola os limites de sua competência e invade a seara do Poder Legislativo. Exemplo: Existe um artigo na Constituição Federal que cuida da chamada greve do servidor público, mas essa norma tem eficácia contida, porque ela diz que “esse direito será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica” (art. 37, VII), noutras palavras, só vai adquirir sua plenitude quando for regulamentada, ficando suspenso esse direito enquanto não houver regulamentação. Baseada nisso, durante muito tempo a Justiça negou as greves que esses servidores promoviam. Chega o SFT, em processo onde se discutia essa questão, dizendo que “já que ainda não foi regulamentada pelo Poder Legislativo, a greve para o servidor público obedecerá aos mesmos critérios da Lei 7.783/89, que regulamenta o exercício da greve de trabalhadores do setor privado”. O Supremo pode fazer isso?

Resposta de aluna: Pode, porque fez.

Exatamente, mas do ponto de vista legal não podia. Chama-se isso de tensionamento do sistema.

Pergunta de aluno: O Mandado de Injunção não existe por causa desse tipo de problema?

Exatamente, mas raciocinemos. Se a norma não estabelece um prazo para que haja regulamentação do direito de greve do servidor público, é porque o poder constituinte entendeu que o Poder Legislativo saberia o momento em que isso deveria ocorrer. Se este não se manifestou a respeito do tema, é porque entende que não deve regulamentá-lo ainda. Certo ou errado? Isso é problema do Poder Legislativo. Se não concordamos, pressionemos para fazê-lo agir. O que não pode é o Poder Judiciário invadir a seara do Poder Legislativo e decidir por ele, até por uma razão simples e banal. O legislativo representa a soberania popular. Por que o judiciário, uma extensão do Poder Executivo, na concepção de Montesquieu, acha que pode invadir a soberania popular dos representantes do povo? Então, quando acontece uma situação como essa há um tensionamento do sistema, sem relacionar com o fato de nossos deputados não serem muito ou pouquíssimo respeitáveis. É uma questão de funcionamento do sistema. Se o sistema não funciona de forma correta, se o Poder Judiciário invade a seara do Poder Legislativo, ou vice-versa, o princípio da segurança jurídica, que é imanente ao funcionamento do sistema, começa a ficar tensionado e os juízes a atropelar a lei. Não há nada pior do que uma república de juízes. Não há nada mais autoritário do que um juiz autoritário.

Passamos, no momento, por uma situação como essa, graças ao fato de termos um tiranete na presidência do Supremo. Há uma confusão… Não se respeita mais… Muita coisa não funciona por conta disso… Brigam… Os poderes estão brigando, e a sociedade padece.

Não podemos cair na armadilha de considerar que o juiz deve ter o poder de criar a norma, porque quando ele detém este poder, quando não tem limites, estamos à beira de uma ditadura. O juiz faz parte da máquina do Estado e quem a comanda é quem tem o poder, não os que fazem a classe média. Vivemos da sobra do poder. “Não há país civilizado onde a lei não seja plenamente obedecida”. Nesses países o juiz está submetido à norma. Agora, nos países subdesenvolvidos os juízes acham que podem olhar para a realidade social, nela imaginar o justo e criar a norma a bel-prazer.

Dizendo a esse respeito, existe uma congregação evangélica – sem julgamento de valor – da qual uma bispa quis entrar nos Estados Unidos levando quase US$ 60.000,00 não declarados no “bolso”. Ela está sentenciada e anda com um colete na perna para ser monitorada. Foi, por isso, pedir ao juiz para tirar aquele colete para poder usar saia. O juiz disse que poderia tirar, bastava que voltasse para a cela. Assim acontece num país civilizado. Lembra de Hélio Castro Neves? Quase se complica. Independente do que possamos pensar sobre o país, lá se tem a segurança de que as normas funcionam.

No Brasil, por outro lado, o empresário Nenê Constantino, dono da Gol, acusado de ordenar assassinato de dois homens em 2001, está solto, enquanto os dois executores estão presos.

Pergunta de aluno: E o crime é o mesmo, não é verdade?

Sim, autor intelectual e o responsável material pelo delito. Algumas pessoas pensam que a filosofia é muito abstrata, mal calculamos como tudo o quanto fazemos tem relação direta, imediata, com ela. Por exemplo, quando não percebemos que o ordenamento jurídico brasileiro proíbe a noção de lacuna… Curiosamente, o juiz não quer abrir mão desse poder de criar, mesmo que não crie. Quando vemos que não é possível haver esse tipo de discussão, ficamos nos perguntando como sobrevive essa ideia de lacuna no ordenamento jurídico. Por ventura, alguém fosse condenado a alguma coisa com base no costume, poderia entrar imediatamente com um mandado de segurança contra a decisão judicial, alegando que como não fora condenado por lei a punição não pode existir.

Na verdade, “a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” seriam critérios de integração do ordenamento, mas os verdadeiros critérios de integração são as interpretações extensivas. Nunca você diz: aqui está um fato, esse fato não está regulamentado pelo direito, mas existe um costume que o proíbe. Então, vamos usar o costume e condenar o cidadão fundamentando-se nesse costume. Não existe isso.

Também é importante termos a noção de que o nome das coisas não importa, o importante é o problema.

No Código de Processo Civil, o artigo 126 determina que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”. Outro detalhe: Como podemos imaginar que haja lacuna se o juiz não pode deixar de julgar? Sem falar que a aplicação da norma jurídica implica em outra norma, a sentença, que consiste em trazermos da norma jurídica para o caso concreto o mundo do direito.

A Constituição Federal, em particular, traz no artigo 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Isso levado em conta, nós temos o fato de alguém, por exemplo, ser proibido de inscrever-se num concurso porque lhe falta um dedo. Como não existe uma norma específica que regulamente este caso, obviamente, teremos que trazer de uma norma geral para uma situação específica a abrangência dela, isto é, mostraremos que no caso em voga desrespeita-se o princípio da isonomia salvaguardado no artigo 5º. Isto é uma lacuna? Não. Isto é uma extensão da norma a um caso concreto, ao que chamamos de aplicação da norma jurídica, uma subsunção.

Comentário de aluno: Aqui em Natal, em março, um juiz extinguiu o processo com o qual o Sintoparn pedia a integração da bilhetagem eletrônica com a parte do sistema de transportes operado pelo Seturn, sem resolução do mérito, alegando faltar uma lei que determine a existência da interoperabilidade entre os alternativos e as empresas de ônibus.

O juiz que agiu assim é extremamente preparado, mas não é possível entender como faz uma coisa dessas. Porque se não existe lei que proíba, está permitido. Isso é o que se chama de norma de clausura. Simbolizemos por TC a totalidade de todas as condutas humanas. TC será a soma das condutas proibidas ou obrigadas mais as condutas permitidas. O ordenamento jurídico comporta – e obrigatoriamente tem que ser assim – a totalidade das condutas proibidas ou obrigadas (normas jurídicas expostas formalmente).

Veremos noutra oportunidade que existem as normas ditas permissivas, as quais na verdade não são autônomas, pois só existem conectadas às normas imperativas, expostas imediatamente acima, e ainda as normas ditas atributivas, que aparentemente concedem um poder a alguém, mas na realidade dão uma ordem ao Estado, estando também entre aquelas que proíbem ou obrigam.

Percebamos ser possível colocar tudo o que é proibido ou obrigado em relação ao Estado dentro de um ordenamento jurídico. Teríamos como nele colocar todas as condutas permitidas, tais como: é permitido beber água, é permitido andar, é permitido respirar, é permitido alimentar-se? Como não há cabimento nisso, a noção que se tem é de que todas as condutas permitidas fazem parte da chamada norma de clausura (todas as normas que por não serem proibidas ou obrigadas são permitidas).

Já sabemos que a Hermenêutica é uma teoria acerca da interpretação. Sabemos que a interpretação é remontar do signo à coisa, sendo um processo de conhecimento onde temos o sujeito – o operador do direito – e objeto – o fato e a norma jurídica. Mais especificamente o operador do direito vai trabalhar com o fato para dizer se ele é natural ou jurídico. O vaivém do rabo do jacaré no rio Amazonas, suponhamos, interessaria ao ordenamento jurídico? Consequentemente é um fato natural. Já, por exemplo, uma briga com socos e pontapés seria um fato jurídico?

Na visão tradicional, seremos chamados a entender a aplicação do direito da seguinte forma. Tem-se um fato, a norma, submete-se o primeiro à segunda e prolata-se a sentença. Digamos que chega ao delegado de polícia o caso de uma confusão e ele vai apurar a história. A ideia que se tem é de que veio um fato, o delegado vai olhar se esse fato está previsto no ordenamento, estando previsto o próprio ordenamento vai dizer quais são as aplicações que a norma aponta para essa situação específica e faz-se o indiciamento. Nesse caso, a subsunção seria pegar um fato social e enquadrá-lo dentro da norma que o prevê como hipótese. O fato só será trabalhado pelo agente público se estiver previsto na norma, por isso que as normas jurídicas são constituídas de hipótese fática mais consequência. Por exemplo, artigo 121 do Código Penal: Matar alguém. Pena: 6 a 20 anos. Qual a hipótese fática? Matar alguém. Consequência? Pena de 6 a 20 anos. Toda norma jurídica tem esse desenho no esquema tradicional.

As coisas, porém, são mais complexas. Há um detalhe aparentemente irrelevante e que normalmente deixamos passar despercebido quando vamos resolver se um fato é natural ou jurídico. Para que possamos fazer a subsunção do fato à norma, precisamos primeiramente interpretar esta última. Então, aquela história de Miguel Reale de direito como fato, norma e valor desaparece. Por que desaparece? Porque para dizer se um fato é natural ou jurídico precisamos de um parâmetro, a norma jurídica.

Por tudo isso, o processo de subsunção ocorre diferentemente do pensamento tradicional. Tem-se o operador do direito, a norma jurídica, o fato e define-se sua qualidade (natural ou jurídico), por esta razão nem a perícia que é feita no âmbito de um processo pode ser entendida como manifestação da ciência, pois embora o trabalho do legista seja científico o juiz vai aceitá-lo ou não de acordo com o ordenamento. E, inclusive nesse caso, entra-se a retórica, a criação, a interpretação da norma para moldar o fato à norma como ele entende que seja.

Lembremos sempre que o objeto com o qual o operador do direito vai se relacionar primeiro é a norma, pois para o fato ser aceito ou rejeitado pelo ordenamento é preciso haver um critério para dizer se ele é jurídico ou não. Uma vez acontecendo isso, ele decide aplicar a norma. Temos, então, o operador do direito, o ordenamento jurídico (a norma), o fato e a decisão (consequência).

O que chamamos de aplicação da norma nada mais é do que disciplinar – regulamentar – o fato conforme as regras do ordenamento.

É muito provável que para os casos levados ao juiz não exista uma regra específica, mas tem-se o operador do direito, o ordenamento jurídico com suas regras gerais, o fato, a aplicação do que está nas regras gerais ao fato, originando uma decisão que é uma norma jurídica e trazendo à tona para o fato específico a previsão geral.

Pergunta de aluno: Quer dizer que a subsunção é a aplicação da norma ao fato?

Sim.