Nessa etapa do semestre, havíamos estudado as teorias de Hobbes e Locke, discutido sobre liberalismo, neoliberalismo e por vezes o assunto “crise econômica” esteve em pauta, de modo que esse tipo de pergunta era de se esperar. Enfim, dei a seguinte resposta:

“As medidas neoliberais sempre consistem na diminuição do Estado; na redução da participação deste sobretudo na economia. Portanto, intervenções econômicas, como a que fez o Presidente Barack Obama, não são neoliberais, por mais que tenha tido a finalidade de reerguer o sistema capitalista e o modelo acima mencionado.

Aliás, a recente crise econômica é resultado justamente da falta de regulação da economia pelo Estado, e evidencia que a concepção lockeana de Estado é apenas idealista, não conseguindo se sustentar na realidade.

Outrossim, repetiu-se agora, em 2008/2009, o que fizeram em 1929, quando o mundo viveu sua primeira grande crise econômica: as políticas liberais se mostram falhas, insuficientes; o Estado intervém; e estatiza-se setores importantes da economia a fim de restabelecê-la.

Por outro lado, como disse o Presidente Lula anteontem (15), se o então Presidente dos Estados Unidos, George W. Bush Filho, tivesse injetado 35 bilhões de dólares no banco Lehman Brothers para evitar a sua falência, certamente, o mundo não teria passado por esta crise, e os trilhões de dólares necessários para comprar ações de bancos e de companhias como a General Motors poderiam muito bem ter servido para diminuir a pobreza e amenizar a fome de homens e mulheres excluídos da vida econômica e social mundo afora.

Ah! Essa também não é uma medida neoliberal.”

E você, o que pensa a respeito do questionamento? Concorda? Não? Acrescentaria algo?

Vale uma boa discussão!

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Se você é um desses estudantes e está querendo levantar a moral com os pais e com a(o) namorada(o) precisa apenas responder o questionário que segue, elaborado com base nos questionamentos feitos pelo próprio professor em sala de aula e nos temas por ele enfatizados.

1. Mostre a relação entre os aspectos econômico e político da Idade Média.
2. Como se deu a relação da política com a economia no Renascimento?
3. O que é república? E principado?
4. Caracterize o feudalismo e faça uma comparação com o capitalismo.
5. O que é ideologia? Comente sobre a ideologia religiosa e a capitalista.
6. Fale sobre a naturalização das classes sociais.
7. O que significou o humanismo-renascentista?
8. Quais fatores contribuíram para o fim do feudalismo?
9. O que caracteriza um sistema político?
10. Como se caracteriza a democracia brasileira?
11. Comente a afirmação: “Tudo o que é sólido se desmancha no ar.”
12. Por que é necessário separar a moral pública da moral privada?
13. Qual a diferença entre classe operária e trabalhadora?
14. O que é política?
15. O que podemos chamar de bem comum?
16. No Japão, o Partido Liberal Democrático, que nos últimos 54 anos passou apenas 11 meses na oposição, perdeu as eleições parlamentares do último domingo (30/08). Qual o significado dessa derrota?
17. O regime político no Irã é democrático?
18. Qual o alinhamento político de Chávez? Justifique citando um exemplo.

Boa prova!

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Não vamos cair na discussão acerca de argumentos contrários ou a favor. Vamos partir do pressuposto de que no ordenamento jurídico brasileiro por força da recepção da Lei de Introdução ao Código Civil, mais especificamente o artigo 4º, e a norma que instituiu o mandado de injunção, existe lacuna.

Pressuposto da necessidade de integrar o ordenamento jurídico: Existência de lacuna na lei.

Para que possamos integrar o ordenamento jurídico utilizamos o raciocínio analógico que resulta da analogia, da utilização dos costumes ou dos princípios gerais do direito que não são positivados. Se fossem positivados seria o caso da interpretação extensiva. As exceções são de interpretação estrita. Isso quer dizer que quando formos lidar com algum tipo de exceção, alguma coisa que sai do geral… Por exemplo, a Lei Maria da Penha sai do geral, é específica, então é uma exceção. Nesse caso, a interpretação, repito, é estrita. Um princípio geral do direito que não está no ordenamento é o da segurança jurídica. Ele diz que o ordenamento deve ser obedecido e caso não o seja há perda de eficácia e o ordenamento deixa de existir ou “trinca”.

Os costumes serão utilizados quando não houver possibilidade de analogia. Na analogia, temos fatos ou normas semelhantes. Lembrando que no raciocínio analógico, procuramos aplicar sequencialmente a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito até encontrar uma solução. Essa é a ordem que está no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Se não for possível fazer analogia entre fatos ou leis, usamos os costumes por meio de raciocínio analógico. Como? Tenho um fato e está faltando uma norma para resolvê-lo; tenho outro fato semelhante e também não tenho norma, mas ele é regulado por um costume, dessa forma usarei esse costume para regular aquele fato (raciocínio analógico com base no costume).

A analogia pode ser legis, juris ou por interpretação extensiva. Na analogia legis, temos o fato X semelhante ao fato Y regulamentados pela norma jurídica A, mas o fato Z não tem norma jurídica; como o fato X é semelhante ao Y e este ao Z, então usamos a norma jurídica do fato X e do fato Y para regular o fato Z. Na analogia juris, temos a norma jurídica 1 semelhante a norma jurídica 2 e um fato X que não tem regulamentação; da semelhança entre as normas jurídica 1 e 2, extraio uma norma jurídica geral e a utilizo para regular o fato X. Observemos que diferentemente do que acontece com os costumes, faço no primeiro caso uma analogia entre fatos para os quais há norma para resolver outro semelhante, e no segundo entre as normas jurídicas para resolver um fato. No uso dos costumes, embora tenhamos os fatos, não temos normas, temos costumes. Na analogia por interpretação extensiva, temos a norma geral, que abrange até o fato X, mas a estendemos ao fato Y. Dependendo das circunstâncias, escolhemos o tipo de analogia.

Pergunta de aluna: Por que existe o mandado de injunção?

O mandado de injunção é o meio pelo qual fazemos o judiciário realizar o raciocínio analógico que culminará na analogia, a qual, por sua vez, integrará o sistema.

Mesmo que muitos digam que a Lei de Introdução ao Código Civil não é válida, porque não teria sido recepcionada pela Constituição Federal, saibamos que a norma que institui o mandado de injunção, artigo 5º da CF, ao estabelecer a possibilidade de o Poder Judiciário suprir omissões, praticamente caracterizou, legalmente – não logicamente -, a existência de lacuna no ordenamento jurídico pátrio.

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Dizemos que a aplicação da norma jurídica a um caso concreto se expressa através de um silogismo jurídico – Premissa maior: Se A, deve ser B. Premissa menor: O fato previsto em A. Conclusão: Então, B -. A é a hipótese fática e B é a consequência. Embora alguns contestem que seja assim, quando contestam não mexem nesse padrão apresentado. A ideia é que qualquer aplicador da norma jurídica vai aplicá-la fazendo um raciocínio que é um silogismo jurídico, cuja premissa maior é a norma geral, a premissa menor é o fato previsto em A (hipótese fática) e a conclusão é B. Por exemplo, artigo 121 do Código Penal: Matar alguém. Pena: 6 a 20 anos. Qual a hipótese fática? Matar alguém. Consequência? Pena de 6 a 20 anos. Outro exemplo: Se prestar serviço deve pagar ISS. X prestou serviço. Logo, X deve pagar ISS. Hipótese Fática: Prestar serviço. Consequência: Pagar ISS.

Existem muitas situações nas quais encontraremos a norma sem essa redação anterior, mas a premissa maior será sempre a norma jurídica e a premissa menor (ou secundária) um fato, o qual iremos ou não subsumir à norma.

Pergunta de aluno.

O silogismo jurídico é considerado prático, porque a norma jurídica é um juízo de valor. Sendo assim, ela não é uma verdade que se impõe, é uma verdade imposta. Dessa forma, como não há uma verdade na premissa maior não podemos afirmar que haja uma verdade na conclusão. O que podemos dizer é que o raciocínio se organiza dessa forma, porque isso é inato ao ser humano. Não estamos falando de silogismos filosóficos dedutivos, nos quais as premissas maior e menor são verdadeiras e, consequentemente, a conclusão também o é. Quando dizemos que X matou Y essa é uma decisão de um juiz ou tribunal, não é necessariamente verdadeira. As provas dos autos podem dizer que X matou Y e daqui a 20 anos ser descoberto que X não matou Y.

No próximo semestre, veremos que existe uma verdade conjectural – da ciência -, a verdade por adesão – da filosofia – e a verdade imposta, formal ou válida – do direito.

E quem aplica as normas jurídicas? O juiz (na sentença), o tribunal (no acórdão, uma sentença coletiva), o Poder Executivo (através de decretos), o servidor público (um exemplo é o auto de infração de trânsito; cumprindo algo no âmbito do direito administrativo), o particular (nos contratos)… Vejamos que quem aplica a norma, por força de disposições legais, tem competência para tal. A norma vai dizer quem, quando, como, porque, será possível aplicá-la.

Como se aplica a norma jurídica? Através da subsunção, a regulamentação do fato a partir da norma. Temos a norma, o fato e a norma é levada ao fato para que este obedeça o que ela determina.

Pelo processo da subsunção, observamos os três elementos essenciais sem os quais o direito não existe: a norma jurídica, o fato e o aplicador. Só há subsunção se houver os três. Também no próximo semestre, veremos que o aplicador, do ponto de vista técnico, chama-se ato de vontade, o que de fato faz a aplicação da norma. Esse ato é daquele a quem o direito dá essa oportunidade e enquanto não existe a participação do aplicador no processo de subsunção, a norma jurídica não se concretiza, não há direito, é mero papel. Por exemplo, X possui uma propriedade rural, a qual foi ocupada (ressalte-se que essa perturbação da posse alheia é chamada de turbação). X tem o direito de ingressar com uma ação possessória. Protocolar essa ação em até 1 ano e 1 dia (caso de posse nova), obriga o juiz a exigir a saída dos ocupantes e depois decidir quem tem razão. Caso ultrapasse esse prazo (posse velha), os ocupantes permanecem na terra. Se nenhuma providência for tomada, os posseiros fazem usucapião da propriedade. Vejamos que quando a terra é ocupada o direito de X entrar com uma ação possessória está inerte.

Existem problemas inerentes à subsunção. O primeiro é saber se a premissa menor é um fato. Isso acontece quando faltam informações suficientes sobre ele para que o aplicador possa saber se está previsto na norma. Por exemplo, a norma do artigo 121 do CP só vai incidir sobre um fato específico ficando comprovado que A matou B. Para o aplicador é um problema se isso não estiver bastante claro. Por isso que o ordenamento jurídico fala do due process of law, devido processo legal, garantindo o direito da pessoa se defender, argumentar e produzir provas (alusivas ao fato, são do mundo do ser, verdadeiras ou falsas). O juiz quando pega um processo quer saber se o fato a que se refere realmente ocorreu conforme descrito. Muito da subsunção vai depender da verdade ou falsidade em relação ao fato. Quanto mais obscuros forem os fatos maiores as dificuldades para se fazer a subsunção.

A segunda dificuldade é a indeterminação semântica da norma jurídica, um problema relacionado à premissa maior. Estamos acostumados a ver a premissa maior disposta de uma forma que não dá muito trabalho para fazermos uma interpretação declaratória (se A, deve ser B), mas nem sempre será assim. Um exemplo é o artigo 5º, caput, da CF: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” (seguem os incisos). A indeterminação do que seja essa igualdade, se formal, ou seja, a lei será aplicada da mesma forma a qualquer um, ou material, isto é, de acordo com a definição de isonomia de Aristóteles (“deve-se tratar os iguais, igualmente; os desiguais, desigualmente”), permitiu o surgimento das chamadas “cotas raciais” nas Universidades, muito contestadas. Observe-se que a sanção pelo descumprimento da hipótese fática do artigo 5º, caput, está no ordenamento jurídico (Lei Maria da Penha, Lei Afonso Arinos, etc.).

Em síntese, as dificuldades inerentes à subsunção, são relativas à falta de informação quanto ao fato ou à indeterminação semântica da norma jurídica, que é a premissa maior. Quanto mais indeterminada for a norma mais complicado será para o aplicador relacioná-la com algum fato específico.

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Vimos que a questão da lacuna é uma tradição no direito brasileiro, seguiria a uma corrente franco-germânica, diferente da tradição do realismo jurídico; e que o suporte legal para a identificação de lacuna no ordenamento jurídico é o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Pensemos no seguinte: uma vez identificada a existência de lacuna no ordenamento teremos que supri-la, integrando o sistema, porque ele não suporta essa patologia chamada incompletude.

Precisamos entender quais seriam, grosso modo, os efeitos danosos da existência de uma lacuna no ordenamento jurídico, exigindo que houvesse, portanto, sua integração. Chama-se integração a solução para o problema da existência de uma lacuna. Mas que problema seria esse? Exatamente a ausência de solução para um conflito específico. Imaginem que chegue ao juiz um determinado fato específico para o qual falta uma regulamentação específica. Por uma questão de política jurídica, ele deverá decidir se identifica a existência da lacuna e, por sua vez, se propõe a resolvê-la utilizando os meios que o próprio ordenamento jurídico aponta como existentes para a integração do sistema. Lógico que o juiz só poderá resolver o problema dessa lacuna de acordo com o ordenamento jurídico. Se ele quisesse solucionar conforme o senso de justiça dele, poderia originar problemas sérios de tensionamento do sistema, ou seja, poderia sobrevir o chamado anarquismo judiciário – quando não há mais segurança no ordenamento jurídico, porque se cria a norma a bel-prazer -, já que a identificação da lacuna é um juízo de valor de quem aplica a norma.

No Brasil, a tradição é franco-germânica e repousa na Lei de Introdução ao Código Civil, o qual dá condições para fazermos a integração. Mas antes de detalharmos esse processo, é preciso fortalecer a argumentação em relação à questão de uma posição que seria contrária a integração do ordenamento de acordo com a existência de lacuna. Em primeiro lugar, a suposta não existência de lacuna baseia-se no princípio da legalidade. O artigo 5º da Constituição, II, diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Sendo assim, como o pressuposto da existência de lacuna é que não haja uma norma específica, o princípio da legalidade levado a sério diria que essa lacuna existe, porque permite que se faça alguma coisa no sentido de não ser proibida nem obrigada. Sabemos que as normas jurídicas obrigam, proíbem ou permitem. Se elas não obrigam nem proíbem é porque, se há essa lacuna, a conduta seria permitida. Certo que essa noção que contraria a existência de lacuna no ordenamento é dependente da teoria da completude do ordenamento jurídico e assenta-se especificamente na chamada norma de clausura. E apenas para firmar ainda mais essa posição contrária à existência de lacuna, lembremos que um dos seus maiores defensores é Kelsen.

Agora, por que temos que nos firmar numa permissão legal para fazermos a integração do ordenamento, se nós partirmos do pressuposto de que existe lacuna? Primeiramente, tentamos evitar a incerteza do direito, que seria não sabermos se as regras têm eficácia. Do ponto de vista concreto, existe uma fórmula econômica chamada custo Brasil, que leva em consideração o quanto se gasta por conta do atraso do país em determinadas áreas. Esse atraso implica em atraso no desenvolvimento, porque a maioria das grandes realizações aqui é fruto de financiamento obtido no exterior. O que impede que o dinheiro estrangeiro venha maior frequência e volume é a constatação de que em nosso país certas coisas não funcionam bem, são anacrônicas, atrasadas. E um exemplo disso é o desrespeito às regras do direito. Investiríamos dinheiro em uma instituição sem termos certeza de que ela respeita as regras? Então, quando, por exemplo, firmamos a possibilidade de integração do próprio ordenamento, passamos para o investidor a mensagem de que estamos suprindo uma lacuna, mas não por criação da norma, e sim por algo permitido pelo ordenamento em certas situações.

Em segundo lugar, evitamos o que a doutrina chama de subjetivismo anárquico judicial. Se não houver regras que digam com clareza como integrarmos o sistema, vamos colocar nas mãos dos juízes a responsabilidade tanto de identificar a lacuna quanto para supri-la. Desse modo, para evitarmos que o ordenamento caia no caos porque cada juiz passa a decidir de acordo com o que ele acha certo ou errado é que precisamos nos firmar em critérios legais ao integrar o sistema.

Tem lacuna? Supostamente sim. No ordenamento jurídico brasileiro existe uma tradição de pensar que tem. Então, integramos o sistema a partir de regras específicas, com base, principalmente, na Lei de Introdução ao Código Civil.

O artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil diz que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Quando estudarmos Direito Constitucional I, veremos que existe um instituto chamado mandado de injunção previsto no artigo 5º da CF, LXXI, o qual diz que “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Assim, essa LICC está em harmonia sistemática com essa disposição da Constituição Federal que apresenta o mandado de injunção. Algo extremamente curioso em relação à LICC e ao mandado de injunção é que, embora ambas nos digam que quando encontrarmos uma lacuna nós poderemos supri-la – a LICC diz que será através de analogia, costumes ou princípios gerais do direito e o mandado de injunção diz que em situações em que estejam ameaçados direitos e liberdades constitucionais -, a LICC dá ao juiz a possibilidade de fazer, o mandado de injunção diz como se deve fazer. O mandado de injunção seria um meio através do qual integraríamos o sistema. Apesar da LICC dá a possibilidade e o mandado de injunção dizer como fazer, se a “lacuna” não diz respeito a direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania ela não existe. Ou, se há lacuna, esta não pode ser suprida, porque não existe nenhum outro meio apontado pelo sistema para que se feche uma lacuna. Quer dizer, o juiz não poderia suprir uma lacuna se não fosse através deste instrumento e o mandado de injunção só serviria nas condições estabelecidas no inciso LXXI, do artigo 5º da CF.

Por hora, vamos pegar a Lei de Introdução ao Código Civil, o artigo 5º, inciso LXXI, da CF, e aplicar em uma situação específica vista anteriormente em termos gerais para entendermos a lógica do sistema quando está sendo integrado. O artigo 37, inciso VII, da CF, em relação à administração pública, diz que “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. Como não existe essa lei específica, esse artigo tem eficácia contida, vindo a ter eficácia plena quando for regulamentado. O STF, porém, decidiu que “já que ainda não foi regulamentada pelo Poder Legislativo, a greve para o servidor público obedecerá aos mesmos critérios da Lei 7.783/89, que regulamenta o exercício da greve de trabalhadores do setor privado”. Raciocínio puramente analógico. Temos a Lei 7.783/89, que regulamenta o exercício da greve de trabalhadores do setor privado, e transferimos para o setor público os seus efeitos. Vejamos que de um lado está o STF dizendo que como direitos e garantias estão sendo desrespeitados porque falta a regulamentação, então vamos usar a analogia para fechar a lacuna. Primeiro se constata a existência da lacuna e se sabe que o meio para integrar é a analogia. A analogia vai resolver o problema da regulamentação, resolverá o problema dos direitos e garantias servidores públicos em relação à greve e cumpre o que está disposto sobre o mandado de injunção, o qual diz que na falta de norma regulamentadora o Poder Judiciário poderá suprir a lacuna. O pressuposto de ação do Supremo Tribunal Federal foi que um direito constitucional do servidor público não estava podendo ser exercido por falta de regulamentação.

Nesse momento entra o artigo 1º da CF: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” Isso quer dizer que [em esfera federal] somente os congressistas representam a soberania popular e não se admite criar lei através de sentença.

Do ponto de vista estritamente legal, resolver integrar o sistema com base numa interpretação analógica como a realizada em relação ao direito de greve no serviço público é extremamente perigosa e remete à questão da insegurança jurídica.

O grande problema da lacuna é a sua constatação. Até entendemos que existe um arcabouço legal que permite trabalharmos no caso de existência de lacuna, por exemplo, através do mandado de injunção, para suprir uma omissão, mas não estão claros quais os critérios que permitem supormos que haja lacuna. Isso vai ao encontro daquilo que nós vimos na última aula sobre norma de clausura, visão vinda do formalismo kelseniano no sentido de dizer que no ordenamento jurídico temos normas que obrigam ou proíbem mais a norma de clausura, um subconjunto das normas jurídicas, que permite.

Mesmo assim, fica claro que a constatação da lacuna é um exercício de poder do judiciário, sendo uma brecha para subjetivismo anárquico judicial e à incerteza do direito.

Finalmente, chegamos os chamados meios supletivos para integração do sistema. Partindo do pressuposto de que haja lacuna, os meios usados para integrar o sistema são a analogia, os costumes (existe o fato, não existe a norma, mas existe um costume que em fato semelhante é utilizado como solução para o conflito, então vamos usar esse mesmo costume para resolver o fato específico para o qual não existe norma; também é um raciocínio analógico, mas ao invés de usar a norma, usa-se o costume) e os princípios gerais do direito. Entendamos que esses princípios não estão no ordenamento, porque se nele estivessem não seria um caso de analogia, e sim de interpretação extensiva. Por exemplo, as exceções são de interpretação estrita. Essa é uma regra de interpretação existente em praticamente todos os países. Não está escrita em lugar algum, mas quase todos os intérpretes a utilizam, ou seja, quando interpretamos uma norma que é uma exceção essa interpretação tem que ser estrita, não podendo ser extensiva – temos que fazer uma interpretação tipicamente literal -. Outro exemplo de princípio geral do direito é que ninguém está obrigado ao impossível. Digamos que um juiz imponha uma obrigação de fazer ao presidente de um órgão público para pagar o devido a um determinado funcionário e se ele não o fizer em 72h que lhe seja aplicada uma multa de R$ 1.000,00 por dia. Por ser de impossível realização, isso não teria valor. Outro caso é que a denominação falsa ou errada do ato não influi no valor e aplicabilidade da norma. Essas regras, embora não estejam normatizadas, são seguidas.

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De início, vamos definir o tipo de lacuna que realmente iremos falar. Podemos falar de lacuna na norma jurídica? Claro que não! E por que não? A norma jurídica é um composto de hipótese fática mais consequência. Se faltar qualquer desses elementos na norma jurídica, ela não vai existir. Um exemplo é o famoso artigo 121 do Código Penal. Hipótese fática: Matar alguém. Consequência: Pena de 06 a 20 anos de reclusão. Outro exemplo está no Código Tributário Municipal de Natal. Hipótese fática: Prestar serviço. Consequência: Pagar ISS. Diante disso, é impossível falarmos em lacuna na norma jurídica. Não vai existir norma jurídica se houver só hipótese fática, nem se houver só consequência. Tem que haver os dois, portanto nela não há possibilidade de lacuna.

Outra situação seria lacuna no direito. Teria sentido dizermos que existe lacuna no direito? Não, porque a expressão direito é uma expressão ambígua. Ela tanto pode significar norma jurídica, quanto pode significar o estudo em relação à norma jurídica. Não temos como definir se há lacuna no direito… E até teria se compreendermos que o direito de fato vai ser o ordenamento jurídico, pois estaríamos nos referindo à lacuna no ordenamento jurídico. Mas também não é possível vermos lacuna no ordenamento jurídico, porque ele é completo. Se não fosse completo, não se sustentaria. Não há possibilidade de um sistema funcionar sem que ele seja completo. Se faltarem seus elementos fundamentais o sistema não vai funcionar. E se estivermos nos referindo ao estudo que se faz em relação à norma jurídica, que chamamos direito, poderíamos dizer que haveria lacuna, mas seria esta no sentido axiológico ou ideológico, como quem diz que no direito no Brasil falta muito para ser justo, um argumento extrajurídico, de natureza filosófica, sociológica, porque a posição é externada por um juízo de valor.

Portanto, quando falamos de lacuna, estamos nos referindo à lacuna na lei. O que seria uma lacuna na lei? Segundo a teoria predominante acerca do assunto, há uma lacuna na lei quando falta uma norma jurídica específica para um fato específico. Por exemplo, sobre certas atividades de prestação de serviço que não estão elencadas na legislação, em tese, não poderia incidir ISS. Mesmo assim, os operadores do direito, entendendo que seria um caso de lacuna, usam o raciocínio analógico para fazer com que aquela prestação de serviço seja considerada similar as outras e sobre ela incida ISS. Outro exemplo: a norma constitucional que trata da greve do servidor público diz que ela só entrará em vigor quando for regulamentada. Entender-se-ia que existe uma lacuna enquanto não houver uma regulamentação.

Os defensores da existência de lacuna na lei dizem que é impossível o sistema ser completo no que diz respeito ao detalhamento, ou seja, é impossível haver normas tantas quanto forem os fatos específicos colocados na mesa do aplicador da norma para serem regulamentados. Então, para cobrir a necessidade de um sistema completo, estes fatos precisam ser regulamentados para que possam ser integrados. O sistema será integrado quando aquele fato específico para o qual falta uma norma específica for regulamentado através dos meios previstos pelo ordenamento para a criação da norma jurídica específica. No caso do Brasil, a integração é feita através da analogia, dos costumes ou dos princípios gerais do direito. Isso está na Lei de Introdução ao Código Civil.

Pergunta de aluno: Quando se fala em costumes refere-se a costumes jurídicos?

Não, ele não é claro. Como não há inclusive uma hierarquia, a tese seria a seguinte: o juiz detecta o fato, detecta a necessidade de regulamentá-lo e vai ver se existe algum costume que incida sobre ele. Se existir, utilizará esse costume. Ou vai ver se nos princípios gerais do direito é possível inferir a norma que irá regular aquele fato específico. Se não for o caso, vai-se para a analogia. Fica a critério do juiz. Ele é quem vai dizer o que vai usar. Isso é uma impropriedade, porque só é possível utilizarmos os costumes ou os princípios gerais do direito por meio do raciocínio analógico. É como se ele dissesse assim… Usando o raciocínio analógico, posso usar o costume, os princípios gerais… Se não tiver os costumes, nem os princípios gerais, faremos analogia com algum fato específico que seja semelhante ao fato que está para minha decisão.

Imagino que quando criou a Lei de Introdução ao Código Civil, o legislador estava atento a situações comuns tanto no Direito Administrativo quanto no Direito Comercial. Vislumbrava práticas usadas comercialmente que não eram regulamentadas, como o cheque pré-datado. No caso do Direito Administrativo, lembrava dos chamados procedimentos administrativos, a prática administrativa que não está regulamentada, mas que é utilizada no dia a dia do serviço público. O costume nesse caso é algo extralegal, ao qual o aplicador da norma recorre para resolver o problema do fato específico.

Os princípios gerais do direito aqui não são aqueles do ordenamento. São princípios que estão na filosofia do ordenamento, do direito. Princípios como o da segurança jurídica. Não encontraremos normas específicas que fale em segurança jurídica, porque ele é imanente ao sistema. O sistema só funciona se acatarmos as normas. É preciso que a norma transmita essa segurança para o cidadão. Quer dizer, é um princípio geral do direito, mas não está positivado. Em qualquer dos casos, utilizaremos o raciocínio analógico, mas o que está por trás é a decisão político-jurídica de considerar que há lacuna. Só é possível trabalhar nessa perspectiva se aqueles que operam o sistema decidirem politicamente que há lacuna no ordenamento.

Existem duas teorias que criticam essa tese de que há necessidade de integrar o sistema: a. Teoria do espaço jurídico vazio; e b. Teoria da norma de clausura.

Antes de avançarmos, embora saibamos que do ponto de vista lógico, explicado na aula passada, o raciocínio analógico não declara, cria. Para os defensores da tese de que há lacuna, o raciocínio analógico não cria, declara. Vimos na aula passada que o raciocínio analógico não declara, cria, pois o que se assemelha não é igual. Na visão lógica não tem sentido, mas para os defensores da existência de lacuna, o raciocínio analógico não cria, declara. Isso é uma posição de poder, de política jurídica, uma decisão que força a lógica das coisas.

Agora vamos ver quais são os argumentos que contrariam a tese de que haja lacuna no ordenamento, ou seja, na lei. O primeiro é a teoria do espaço jurídico vazio. O grande propagador dessa teoria é um italiano, grande processualista. Ele diz que dado um fato X ou existe uma norma Y que o regulamenta ou nada existe, só o espaço vazio. Qualquer assunto que seja levado ao juiz, se não há uma norma que o regulamenta, é porque a lei o permite. Ele diz que se não tem norma que regulamente nada pode fazer. É um espaço jurídico vazio. Resolvam. Exemplo: Existe um tipo de registro imobiliário chamado torrens contra o qual, devido o nível de exigência para consegui-lo, ninguém se colocava. Se constituía, por isso, uma prova jure et de jure (o juiz aceita o fato presumido, desconsiderando qualquer prova em contrário). Digamos que você peça o registro torrens de um terreno em Marte. O juiz responderia que não há norma regulamentando o pedido. Você perguntaria, então, o que fazer. Ele diria ser problema seu, pois é o caso de um espaço jurídico vazio. Essa teoria não é seguida, ela não tem muitos defensores.

Na aula passada falamos em ratio legis (razão legal), interpretação teleológica: se é possível o mais, é possível o menos; se quer o mais quer o menos. Se você tem uma norma com o objetivo de impedir o aborto, não importa se foi por estupro ou atentado violento ao pudor, o que não se quer é que haja estupro. Tanto é que está previsto na própria norma em quais situações é possível o aborto e nenhuma delas é o atentado violento ao pudor.

A teoria desse italiano citado acima não é muito usada por uma razão muito simples. Pensemos na seguinte norma: Menor de 18 e maior do que 16 anos, pode casar contanto que com a anuência dos pais. Explicitamente esta norma dá o poder a quem tenha mais de 16 e menos de 18 anos para casar, contanto que com a anuência dos pais. Implicitamente ela diz que não é possível o casamento para menores de 16 e é possível, sem a anuência, para os maiores de 18 anos. Por quê? Pois o raciocínio nesse caso é a contrario sensu. Se a norma nos permite, obriga ou proíbe a tal coisa, ela contrariamente nos libera a fazer o oposto da situação. Dizemos com isso que qualquer que seja a norma jurídica, ela tem implícita uma conduta, que por não ser obrigada nem proibida, é permitida (norma de clausura). E podemos dizer, então, que a soma do que é proibido, obrigado e permitido abrange toda a conduta humana, ou seja, o ordenamento jurídico é completo no sentido de regulamentar toda a conduta humana. É por isso que nossa liberdade é negativa: só podemos fazer aquilo que não nos é obrigado nem proibido. Ora, se todas as condutas ou são permitidas, ou obrigadas ou proibidas, não há lacuna na lei.

Agora é hora de resolvermos. Mas talvez nos perguntemos o porquê de tanta preocupação com isso. Saibamos que criar lacuna para criar norma é uma questão de poder. Nos países civilizados a lei é respeitada, não existe a história de que há uma lacuna na lei, então vamos criar uma norma, como fez o STF em relação à regulamentação da greve para os servidores públicos.

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Para começo de assunto, ressalte-se que existe uma diferença entre a chamada interpretação criativa e a chamada interpretação declarativa/reprodutiva. Denominados de interpretação criativa aquela que, indo além dos limites estabelecidos pela norma, praticamente cria uma nova norma no ordenamento jurídico. Por exemplo, um caso famoso no Brasil envolveu o filho do “playboy” Jorge Guinle. Jorge Eduardo Guinle Filho vivia com um rapaz há mais de 15 anos quando súbita e inopnadamente morreu. Resultado: o seu companheiro Marco Rodrigues ficou com as mãos abanando. Marco, fotógrafo, era quem cuidava da casa. Diante da situação, ele resolveu procurar um advogado, o qual entrou com um pedido requerendo que seu cliente fosse declarado meeiro (quem tem direito à metade dos bens do seu companheiro) no inventário de Jorginho Guinle, o filho. Do ponto de vista legal isso é impossível, porque a lei brasileira diz que para ser meeiro tem que ser cônjuge e, consequentemente, casado, devendo para isso serem pessoas de sexos distintos. Porém, o advogado alegou que existe uma família quando duas pessoas vivem sob o mesmo teto, têm projetos e vida em comum, etc., e, por isso, Marco deveria ser declarado meeiro. O juiz, então, acatou a tese.

Uma decisão desse tipo é criativa, mas o ordenamento permitia que isso ocorresse. Estas são situações extremamente anômalas do nosso ordenamento que implicam em trazer para dentro dele decisões que o são contrárias, mas que ele acata, recebe. Um grande tensionamento.

Normalmente, as decisões ditas criativas ocorrem quando a interpretação extrapola e muito os limites para ela estabelecidos. Interessantemente, o realismo jurídico, uma escola do direito, diz que toda interpretação é criativa. Tanto pode ser o realismo jurídico escandinavo (maior nome Alf Ross) quanto o americano (maior nome Benjamin Cardozo), quando falamos em realismo jurídico nos referimos a uma concepção jusfilosófica que se opõe ao positivismo formalista de Kelsen, mas também é um tipo de positivismo, porque no direito é considerada positivista qualquer escola que seja contrária à metafísica. O realismo jurídico defenderia, assim, a tese de que toda interpretação é criativa, considerando-se que não tem como ser feito o que o positivismo formalista pretende: a mera subsunção do fato à norma.

Do ponto de vista estritamente lógico, quando temos a norma, o fato e a conclusão, há uma criação. Curiosamente, Kelsen acredita que as decisões judiciais se dão no âmbito de uma moldura, o ordenamento jurídico. Dentro desse ordenamento qualquer decisão seria válida, mas aquela escolhida pelo órgão aplicador é a que se impõe pela sua competência legal.

Quanto à interpretação declarativa/reprodutiva, refere-se ao positivismo jurídico. Significa fazer a subsunção, ou seja, estender a norma jurídica ao fato, o qualificar e prolatar a sentença. Temos a normal geral, um fato e a conclusão. Tudo como se fosse um imenso silogismo, a forma lógica do argumento. Premissa maior, premissa menor e conclusão.

Aluno pergunta sobre o realismo jurídico.

Na verdade, o realismo jurídico diz em ralação à norma que não existe esse processo lógico através do qual supostamente o intérprete e aplicador da norma liga o fato a uma norma geral por meio da conclusão, porque o silogismo que se faz não é perfeito. Para que um silogismo seja válido quanto à forma e verdadeiro quanto à conclusão, é preciso que a premissa maior e a menor sejam verdadeiras, encaminhando a verdade dessas premissas para a conclusão. Entretanto, não podemos dizer que temos uma premissa maior, pois sabemos que a norma jurídica normalmente pode ser interpretada de várias formas diferentes. Em se tratando da premissa menor (secundária), alguns lógicos dizem que não há sequer a noção de um fato sem o vincularmos a um pressuposto lógico anterior, ou seja, não podemos simplesmente descrever um fato como tendo acontecido e ele ser verdadeiro, pois, sendo o ordenamento jurídico como é, mesmo que chegássemos a uma conclusão científica que se impusesse a todos não implicaria que o operador do direito fosse aceitar aquela decisão. Este vai avaliar a perícia de acordo com as regras jurídicas. Então, sem podermos afirmar serem verdadeiras as duas premissas, não podemos falar em veracidade da conclusão.

Por outro lado, Kelsen diz que essa discussão sobre as premissas não importa, pois o que se busca não é uma interpretação verdadeira, e sim um silogismo válido, no sentido de que haja premissa maior, premissa menor e conclusão, a qual necessariamente não precisa ser verdadeira. Não importa o silogismo na concepção da verdade. O que o ordenamento jurídico faz é a imposição da visão do aplicador da norma dentro de uma moldura.

Dessa maneira, Kelsen desqualifica o realismo, este por sua vez desqualifica o positivismo formalista, mas não o legalista. O legalismo é uma visão que surgiu com a escola francesa, o Código de Napoleão… O positivismo legalista da escola de exegese teve três grandes pensadores… Demolombe, especificamente, diz que o trabalho do intérprete e aplicador é um silogismo perfeito.

Para o positivismo jurídico de uma forma geral, a interpretação é uma declaração que se faz. O operador do direito pega a norma geral, olha o fato, ver se ele está previsto naquela norma e aplica a consequência prenunciada na mesma norma. A interpretação vai sempre estabelecer uma relação entre o fato que se traz ao operador e a norma que já existe no ordenamento.

A interpretação declarativa pode ser textual, extratextual e antitextual.

Nossa perspectiva no Brasil é de natureza positivista, primeiro porque temos uma tradição histórica que nos liga a escola franco-germânica e esta, principalmente a francesa, é de tradição positivista formalista; segundo, essa visão de como o direito é e deve ser está no artigo 5º da Constituição Federal, II, o qual diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, portanto uma visão positivista legalista. No Brasil, não é possível criar norma fora das situações previstas no ordenamento. O ordenamento jurídico brasileiro aposta numa fonte primordial – o Poder Legislativo – e indica fontes secundárias para a produção da norma jurídica, sendo estas bastante restritas. Como resultado desse modelo de estado, temos uma realidade positivista legalista, ou seja, o Poder Legislativo é por excelência a quem compete produzir a norma.

A interpretação que podemos fazer nessa perspectiva positivista é essencialmente textual, porque não são ultrapassados os limites da norma. Em algumas situações específicas é permitida a interpretação extratextual. Em que situação? Quando houver lacuna na lei – não na norma -. A lei é o conjunto de normas. A norma com lacuna seria um átomo sem prótons ou elétrons. Mas o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil prevê que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”, isso através do raciocínio analógico. Esse ponto é onde o realismo critica mais fortemente o positivismo legalista, pois o raciocínio analógico é pura criação.

Na interpretação textual é que construímos o esquema: norma geral, fato e sentença, sem extrapolar os limites estabelecidos na norma. Nesse tipo de interpretação encontramos algumas especificidades, ela pode ser: histórica (acontece quando o intérprete se vale das discussões que foram travadas entre os parlamentares para aprovação daquela determinada norma, como se quisesse descobrir qual o argumento fundamental utilizado para que fosse aprovada, ou seja, o espírito da norma); literal (aquela que nos leva a compreender o que está escrito); lógico-sistemática (leva-se em conta a relação de uma norma com as outras, sendo uma interpretação com primazia, pois o operador do direito quando interpreta está discutindo a validade de uma determinada norma jurídica, residindo no fato de ela ter sido produzida em harmonia com as demais normas do sistema); e teleológica (o intérprete leva em consideração a finalidade para a qual a norma foi criada).

Já na interpretação extratextual, o pressuposto é o seguinte: Existe a lei, o fato e não existe especificamente uma lei que regulamente este fato, mas como ele é semelhante a outro fato para o qual existe uma lei, nesse caso vamos usá-la. Este é o já citado raciocínio analógico: A é B, B é semelhante a C, logo: A é C.

Comentário de aluna: Um juiz favoreceu um homem “incomodado” pela ex-mulher aplicando a Lei Maria da Penha por analogia. Ele determinou que ela ficasse a 500 metros do ex-marido.

Pronto. Temos uma norma, a conhecida Lei Maria da Penha, que disciplina a egressão do homem em relação à mulher. O intuito dela é reprimir essa agressão, e entre as consequências possíveis quando isso ocorre está o estabelecimento de um limite em que pode o homem aproximar-se da mulher agredida. Acontece que em determinada situação houve o inverso, a mulher batia no homem. Não existe lei específica que trate desse assunto, então este é um exemplo de como se aplica o raciocínio analógico.

Finalmente, a interpretação antitextual, o chamado fenômeno da recepção. Essa nunca pode existir, porque seria contra a lei.

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Inicialmente, recomenda-se para quem quiser se aprofundar nos conteúdos ministrados na disciplina de Hermenêutica Jurídica a leitura do livro O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito, de Norberto Bobbio.

Entre as atividades do operador do direito temos a produção da norma jurídica, assunto que não analisaremos em Hermenêutica Jurídica; a interpretação da norma jurídica, a ser estudada hoje; e a aplicação da norma jurídica, vista na aula passada.

Da maneira que pudemos ver, aprendemos que a aplicação da norma jurídica diz respeito ao fenômeno da subsunção. E como seria esse fenômeno?

Resposta de aluno: Seria a aplicação da norma ao fato.

Não é propriamente a aplicação da norma ao fato. Pegaremos um fato específico, veremos se ele está desenhado na norma e em estando aplicaremos nele o que a norma estabelecer. Subsumir significa desaparecer o fato dentro da norma; fazê-lo estar embaixo do “guarda-chuva” que é a norma jurídica, quando sabemos que ele é um fato jurídico e não outro qualquer. Na subsunção, o fato é encampado pela norma jurídica.

Na visão que fazemos da norma jurídica dizemos que ela é a hipótese fática mais a consequência, então no momento em que algo do mundo exterior toca o ordenamento jurídico, ele só é recebido pelo ordenamento se este o prevê. Caso não haja previsão, “ele bate no ordenamento e volta”. A hipótese fática é o fato previsto pela norma. A consequência é a concretização do que a norma prevê. Por exemplo, hipótese fática: realizar assessoria de lazer. Consequência: Pagar ISS (Imposto sobre Serviços). Isso é o que chamamos de norma jurídica 1. Na norma jurídica 2, temos o fato e a sanção imposta pelo descumprimento. Por exemplo, “avançar o sinal vermelho do semáforo ou o de parada obrigatória” (artigo 208 do CTB). A consequência, no caso, confunde-se com a sanção: multa.

Pergunta de aluna: Todo fato está previsto no ordenamento?

Não. Suponhamos a invasão do planeta Terra pelos marcianos. É um fato que não está previsto.

Comentário de aluna: Então está permitido!

Claro, mas esse é um tensionamento tão forte que o sistema desaparece.

Pergunta de aluna: Em que se diferencia a interpretação e a aplicação?

A aplicação é o resultado da interpretação. Temos o operador do direito; o fato e a norma jurídica no campo da interpretação; e a consequência no campo da aplicação. Escreve-se o fato antes da norma por uma questão puramente pedagógica, porque o sistema funciona dessa forma. Em um processo primeiro explicita-se o fato, fundamenta-se juridicamente (justificativa para enquadrar o fato na norma) e ao final define-se. Porém, na realidade, por exemplo, quando um “amarelinho” vai lavrar um auto de infração já sabe tudo do ponto de vista jurídico em relação ao fato.

No sistema, realmente, no momento em que aplicamos a norma estamos interpretando. Isso está definido em lei. É uma questão de natureza processual. O direito chama de aplicação o momento no qual o pensamento, que resultou da interpretação, será concretizado na sentença. Somos obrigados a obedecer à lógica imposta pelo próprio ordenamento. Vejamos que um processo termina na sentença do juiz, mas até chegarmos a ela existe uma sequência de acontecimentos de natureza jurídica, o que chamamos de prosseguimento, sendo este um processo de conhecimento.

A interpretação da norma jurídica, segundo Bobbio, é para o juspositivismo declarativa/reprodutiva, enquanto que para seus adversários é criativa (realismo jurídico). Isso significa que para o juspositivismo (não todos, pois há vários) toda interpretação deve ser declarativa/reprodutiva, não podendo ser criativa, pois assim sendo, obviamente, está-se indo contra o ordenamento jurídico. Ela tem que declarar/reproduzir o conteúdo da norma. Pensemos, por exemplo, numa música da banda Calcinha Preta – sem julgamento de valor -. Se chamarmos 25 músicos de vários gêneros musicais para tocar “Você não vale nada mais eu gosto de você”, cada um numa versão diferente, mas respeitando a sequência de notas que caracterizam essa música, teremos interpretações declarativas/reprodutivas. Caso algum músico altere uma nota característica da canção, a interpretação passa a ser criativa. Quando falamos em declarar/reproduzir referimo-nos a estender o conteúdo da norma às situações nela previstas. Se ocorrer alguma situação, cuja norma devesse ser aplicada e não o é, está havendo criação.

Exemplo 1: Na visão juspositivista, se a Constituição Federal dá direito ao servidor público de entrar em greve, mas ela própria diz que este direito precisa de regulamentação, o servidor público não pode usar do exercício da greve, pois essa norma não foi regulamentada.

Exemplo 2: Seguindo uma visão criativa, o Poder Judiciário disse que “a greve para o servidor público obedecerá aos mesmos critérios da Lei 7.783/89, que regulamenta o exercício da greve de trabalhadores do setor privado”.

Pergunta de aluna: E essa norma criativa é válida?

Não. Ocorre um tensionamento do sistema. Em outras palavras, “manda quem pode, obedece quem tem juízo”.

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Visando melhorar o processo de ensino-aprendizagem, todo o conteúdo da aula foi organizado, redigido e disponibilizado neste tópico.

A hermenêutica é a teoria da interpretação e vai nos dizer o que a interpretação é.

A interpretação, por sua vez, é a tentativa de remontar do signo à coisa que o originou.

O procedimento de interpretação do signo surge da relação entre o sujeito e o objeto, ou seja, entre aquele que quer conhecer e aquilo que pretendemos conhecer, estabelecendo um processo de conhecimento.

Tudo o quanto queremos interpretar nada mais é do que um objeto que queremos conhecer. Então, se dizemos que a interpretação é a tentativa de remontar do signo à coisa, estamos querendo dizer que a interpretação é um processo de conhecimento, de decodificação do signo para que se chegue àquilo que abstratamente ele representa.

Se nós interpretamos, nós conhecemos. Pode ser que nossas teorias não possam ser provadas. Quando não podem ser provadas estamos em pleno domínio da retórica.

Qual a relação que isso tem com o mundo do direito? É porque os signos que vão ser interpretados são as chamadas normas jurídicas. Para que possamos interpretar as normas jurídicas temos como premissa fundamental que entendê-las como válidas. Não podemos fazer outro tipo de interpretação das normas jurídicas senão partirmos desse pressuposto, a validade da norma. Por que é assim?

Muito embora não seja possível entendermos os desdobramentos da afirmação feita de que é preciso estabelecer logo a validade da norma jurídica, até porque de fato ainda não recebemos as informações necessárias para isso…

Comentário de aluna: A teoria da norma está prevista no programa da 2ª unidade de Introdução à Ciência do Direito I.

Mas não é só ‘A teoria da norma’ que precisamos saber. Precisamos conhecer, por exemplo, com uma razoável profundidade ‘A teoria do ordenamento’ e, principalmente, ‘As fontes do direito’. Tudo isso se concatena. E como é que isso se concatena? Para termos uma ideia, quando falamos em norma jurídica, estamos aludindo especificamente a um tipo de norma que tem preceito, sanção e origem estatal, validade. O que queremos dizer com validade? Dizemos que ela foi produzida de acordo com as regras do ordenamento.

Só podemos falar em aplicação do Direito, quando entendemos que a sentença, o objetivo que se busca em um conflito judicial, é uma norma jurídica. E se ela é uma norma jurídica, isto quer dizer que toda sentença produz uma norma. Então, significa dizer que o próprio ordenamento cria as condições de produção da norma jurídica. Nesse sentido, aquela noção que se tem quando falamos em fontes do direito… E quais são as fontes do direito?

Resposta de aluno: A doutrina, a jurisprudência, a lei…

Então, vamos supor que a doutrina é uma fonte formal. Quando dizemos isso, significa dizer que é uma fonte que está prevista em lei. Qual é a lei que diz que você pode utilizar a doutrina como fonte formal do direito? Ou seja, em que situação nós encontraremos um juiz dando uma sentença com base na doutrina? Qual é o caso que existe no Brasil de juiz que deu uma sentença baseada no costume? O artigo 5º da Constituição, II, diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim, como se pode considerar que o costume seja uma fonte formal do direito?

Vamos definir com clareza o problema: Quais são as fontes que o ordenamento jurídico prevê para a produção da norma jurídica? O costume você não vê. Alguém poderia dizer que conforme o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Se o artigo 4º realmente vale, mas provavelmente não vale… Supondo que valha, era preciso primeiro encontrar uma lacuna na lei, pois só poderíamos usar “a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” se identificássemos a existência de uma lacuna. E o que é uma lacuna? Um fato para o qual não existe norma prevista? Vejamos: Se não há norma que proíba nem que obrigue, não é porque essa conduta é permitida? Se ela é permitida como poderia existir uma lacuna? Não há lacuna.

Suponhamos que haja uma lacuna, posso usar o costume como sendo uma norma para prolatar uma sentença? Na jurisprudência não existe um só exemplo disso. Não há uma sentença dada no Brasil com base no costume. Também não encontraremos aplicação da analogia. Da mesma forma, nunca foram usados os princípios gerais do direito para esse fim. Só encontraremos princípios que estejam no ordenamento. Se não tiver no ordenamento como, por exemplo, o princípio da segurança jurídica, que é um princípio do direito, mas não está no ordenamento diretamente, podemos dá uma sentença dizendo: “Julgo com base no princípio da segurança jurídica”? Certamente não. Então, não faz sentido o artigo 4º. Esse é um problema de aplicação da norma jurídica.

De qualquer forma, não podemos bater o martelo sobre este assunto, porque existe uma discussão em termos de poder que sobrevive graças à suposta noção de que existe lacuna no ordenamento. Todas as vezes que o judiciário prolata uma sentença baseado numa noção falsa de lacuna, ele extrapola os limites de sua competência e invade a seara do Poder Legislativo. Exemplo: Existe um artigo na Constituição Federal que cuida da chamada greve do servidor público, mas essa norma tem eficácia contida, porque ela diz que “esse direito será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica” (art. 37, VII), noutras palavras, só vai adquirir sua plenitude quando for regulamentada, ficando suspenso esse direito enquanto não houver regulamentação. Baseada nisso, durante muito tempo a Justiça negou as greves que esses servidores promoviam. Chega o SFT, em processo onde se discutia essa questão, dizendo que “já que ainda não foi regulamentada pelo Poder Legislativo, a greve para o servidor público obedecerá aos mesmos critérios da Lei 7.783/89, que regulamenta o exercício da greve de trabalhadores do setor privado”. O Supremo pode fazer isso?

Resposta de aluna: Pode, porque fez.

Exatamente, mas do ponto de vista legal não podia. Chama-se isso de tensionamento do sistema.

Pergunta de aluno: O Mandado de Injunção não existe por causa desse tipo de problema?

Exatamente, mas raciocinemos. Se a norma não estabelece um prazo para que haja regulamentação do direito de greve do servidor público, é porque o poder constituinte entendeu que o Poder Legislativo saberia o momento em que isso deveria ocorrer. Se este não se manifestou a respeito do tema, é porque entende que não deve regulamentá-lo ainda. Certo ou errado? Isso é problema do Poder Legislativo. Se não concordamos, pressionemos para fazê-lo agir. O que não pode é o Poder Judiciário invadir a seara do Poder Legislativo e decidir por ele, até por uma razão simples e banal. O legislativo representa a soberania popular. Por que o judiciário, uma extensão do Poder Executivo, na concepção de Montesquieu, acha que pode invadir a soberania popular dos representantes do povo? Então, quando acontece uma situação como essa há um tensionamento do sistema, sem relacionar com o fato de nossos deputados não serem muito ou pouquíssimo respeitáveis. É uma questão de funcionamento do sistema. Se o sistema não funciona de forma correta, se o Poder Judiciário invade a seara do Poder Legislativo, ou vice-versa, o princípio da segurança jurídica, que é imanente ao funcionamento do sistema, começa a ficar tensionado e os juízes a atropelar a lei. Não há nada pior do que uma república de juízes. Não há nada mais autoritário do que um juiz autoritário.

Passamos, no momento, por uma situação como essa, graças ao fato de termos um tiranete na presidência do Supremo. Há uma confusão… Não se respeita mais… Muita coisa não funciona por conta disso… Brigam… Os poderes estão brigando, e a sociedade padece.

Não podemos cair na armadilha de considerar que o juiz deve ter o poder de criar a norma, porque quando ele detém este poder, quando não tem limites, estamos à beira de uma ditadura. O juiz faz parte da máquina do Estado e quem a comanda é quem tem o poder, não os que fazem a classe média. Vivemos da sobra do poder. “Não há país civilizado onde a lei não seja plenamente obedecida”. Nesses países o juiz está submetido à norma. Agora, nos países subdesenvolvidos os juízes acham que podem olhar para a realidade social, nela imaginar o justo e criar a norma a bel-prazer.

Dizendo a esse respeito, existe uma congregação evangélica – sem julgamento de valor – da qual uma bispa quis entrar nos Estados Unidos levando quase US$ 60.000,00 não declarados no “bolso”. Ela está sentenciada e anda com um colete na perna para ser monitorada. Foi, por isso, pedir ao juiz para tirar aquele colete para poder usar saia. O juiz disse que poderia tirar, bastava que voltasse para a cela. Assim acontece num país civilizado. Lembra de Hélio Castro Neves? Quase se complica. Independente do que possamos pensar sobre o país, lá se tem a segurança de que as normas funcionam.

No Brasil, por outro lado, o empresário Nenê Constantino, dono da Gol, acusado de ordenar assassinato de dois homens em 2001, está solto, enquanto os dois executores estão presos.

Pergunta de aluno: E o crime é o mesmo, não é verdade?

Sim, autor intelectual e o responsável material pelo delito. Algumas pessoas pensam que a filosofia é muito abstrata, mal calculamos como tudo o quanto fazemos tem relação direta, imediata, com ela. Por exemplo, quando não percebemos que o ordenamento jurídico brasileiro proíbe a noção de lacuna… Curiosamente, o juiz não quer abrir mão desse poder de criar, mesmo que não crie. Quando vemos que não é possível haver esse tipo de discussão, ficamos nos perguntando como sobrevive essa ideia de lacuna no ordenamento jurídico. Por ventura, alguém fosse condenado a alguma coisa com base no costume, poderia entrar imediatamente com um mandado de segurança contra a decisão judicial, alegando que como não fora condenado por lei a punição não pode existir.

Na verdade, “a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” seriam critérios de integração do ordenamento, mas os verdadeiros critérios de integração são as interpretações extensivas. Nunca você diz: aqui está um fato, esse fato não está regulamentado pelo direito, mas existe um costume que o proíbe. Então, vamos usar o costume e condenar o cidadão fundamentando-se nesse costume. Não existe isso.

Também é importante termos a noção de que o nome das coisas não importa, o importante é o problema.

No Código de Processo Civil, o artigo 126 determina que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”. Outro detalhe: Como podemos imaginar que haja lacuna se o juiz não pode deixar de julgar? Sem falar que a aplicação da norma jurídica implica em outra norma, a sentença, que consiste em trazermos da norma jurídica para o caso concreto o mundo do direito.

A Constituição Federal, em particular, traz no artigo 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Isso levado em conta, nós temos o fato de alguém, por exemplo, ser proibido de inscrever-se num concurso porque lhe falta um dedo. Como não existe uma norma específica que regulamente este caso, obviamente, teremos que trazer de uma norma geral para uma situação específica a abrangência dela, isto é, mostraremos que no caso em voga desrespeita-se o princípio da isonomia salvaguardado no artigo 5º. Isto é uma lacuna? Não. Isto é uma extensão da norma a um caso concreto, ao que chamamos de aplicação da norma jurídica, uma subsunção.

Comentário de aluno: Aqui em Natal, em março, um juiz extinguiu o processo com o qual o Sintoparn pedia a integração da bilhetagem eletrônica com a parte do sistema de transportes operado pelo Seturn, sem resolução do mérito, alegando faltar uma lei que determine a existência da interoperabilidade entre os alternativos e as empresas de ônibus.

O juiz que agiu assim é extremamente preparado, mas não é possível entender como faz uma coisa dessas. Porque se não existe lei que proíba, está permitido. Isso é o que se chama de norma de clausura. Simbolizemos por TC a totalidade de todas as condutas humanas. TC será a soma das condutas proibidas ou obrigadas mais as condutas permitidas. O ordenamento jurídico comporta – e obrigatoriamente tem que ser assim – a totalidade das condutas proibidas ou obrigadas (normas jurídicas expostas formalmente).

Veremos noutra oportunidade que existem as normas ditas permissivas, as quais na verdade não são autônomas, pois só existem conectadas às normas imperativas, expostas imediatamente acima, e ainda as normas ditas atributivas, que aparentemente concedem um poder a alguém, mas na realidade dão uma ordem ao Estado, estando também entre aquelas que proíbem ou obrigam.

Percebamos ser possível colocar tudo o que é proibido ou obrigado em relação ao Estado dentro de um ordenamento jurídico. Teríamos como nele colocar todas as condutas permitidas, tais como: é permitido beber água, é permitido andar, é permitido respirar, é permitido alimentar-se? Como não há cabimento nisso, a noção que se tem é de que todas as condutas permitidas fazem parte da chamada norma de clausura (todas as normas que por não serem proibidas ou obrigadas são permitidas).

Já sabemos que a Hermenêutica é uma teoria acerca da interpretação. Sabemos que a interpretação é remontar do signo à coisa, sendo um processo de conhecimento onde temos o sujeito – o operador do direito – e objeto – o fato e a norma jurídica. Mais especificamente o operador do direito vai trabalhar com o fato para dizer se ele é natural ou jurídico. O vaivém do rabo do jacaré no rio Amazonas, suponhamos, interessaria ao ordenamento jurídico? Consequentemente é um fato natural. Já, por exemplo, uma briga com socos e pontapés seria um fato jurídico?

Na visão tradicional, seremos chamados a entender a aplicação do direito da seguinte forma. Tem-se um fato, a norma, submete-se o primeiro à segunda e prolata-se a sentença. Digamos que chega ao delegado de polícia o caso de uma confusão e ele vai apurar a história. A ideia que se tem é de que veio um fato, o delegado vai olhar se esse fato está previsto no ordenamento, estando previsto o próprio ordenamento vai dizer quais são as aplicações que a norma aponta para essa situação específica e faz-se o indiciamento. Nesse caso, a subsunção seria pegar um fato social e enquadrá-lo dentro da norma que o prevê como hipótese. O fato só será trabalhado pelo agente público se estiver previsto na norma, por isso que as normas jurídicas são constituídas de hipótese fática mais consequência. Por exemplo, artigo 121 do Código Penal: Matar alguém. Pena: 6 a 20 anos. Qual a hipótese fática? Matar alguém. Consequência? Pena de 6 a 20 anos. Toda norma jurídica tem esse desenho no esquema tradicional.

As coisas, porém, são mais complexas. Há um detalhe aparentemente irrelevante e que normalmente deixamos passar despercebido quando vamos resolver se um fato é natural ou jurídico. Para que possamos fazer a subsunção do fato à norma, precisamos primeiramente interpretar esta última. Então, aquela história de Miguel Reale de direito como fato, norma e valor desaparece. Por que desaparece? Porque para dizer se um fato é natural ou jurídico precisamos de um parâmetro, a norma jurídica.

Por tudo isso, o processo de subsunção ocorre diferentemente do pensamento tradicional. Tem-se o operador do direito, a norma jurídica, o fato e define-se sua qualidade (natural ou jurídico), por esta razão nem a perícia que é feita no âmbito de um processo pode ser entendida como manifestação da ciência, pois embora o trabalho do legista seja científico o juiz vai aceitá-lo ou não de acordo com o ordenamento. E, inclusive nesse caso, entra-se a retórica, a criação, a interpretação da norma para moldar o fato à norma como ele entende que seja.

Lembremos sempre que o objeto com o qual o operador do direito vai se relacionar primeiro é a norma, pois para o fato ser aceito ou rejeitado pelo ordenamento é preciso haver um critério para dizer se ele é jurídico ou não. Uma vez acontecendo isso, ele decide aplicar a norma. Temos, então, o operador do direito, o ordenamento jurídico (a norma), o fato e a decisão (consequência).

O que chamamos de aplicação da norma nada mais é do que disciplinar – regulamentar – o fato conforme as regras do ordenamento.

É muito provável que para os casos levados ao juiz não exista uma regra específica, mas tem-se o operador do direito, o ordenamento jurídico com suas regras gerais, o fato, a aplicação do que está nas regras gerais ao fato, originando uma decisão que é uma norma jurídica e trazendo à tona para o fato específico a previsão geral.

Pergunta de aluno: Quer dizer que a subsunção é a aplicação da norma ao fato?

Sim.

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A Revista Veja publicou em setembro de 2008, um artigo da escritora Lya Luft, intitulado “O que valem as medalhas?“, através do qual a autora faz uma avaliação do comportamento do público, do clube e da mídia em relação ao desempenho dos nossos atletas. Porém, estando ainda sob o clima do XXIX Jogos Olímpicos de Pequim transcorridos pelo mês de agosto daquele ano, ela me parece tê-lo escrito com a silhueta de Diego Hipólito chorando e pedindo desculpas por não ter conseguido uma tão esperada e merecida medalha olímpica, e por isso, talvez, peque por excessos de emoção, diminuindo a qualidade de seu conteúdo. Consideremos existir uma extrema cobrança sobre os atletas, apesar de atuarem com sacrifícios e dores inimagináveis, mas igualá-los a “gladiadores” e a crítica às “feras”, a meu ver, perpassa os limites da efetividade.

Concordo com Lya que vida de atleta não é fácil. Reconheço ser a de muitos deles resumida “a pouca diversão, pouca vida pessoal, treinamento severo, dieta severa, sofrimento físico e afastamento da família”. Agora, chamar de implacáveis “as exigências dos outros, do público e de si próprios” (sic), soa para mim como destoante. Baseada em que está essa afirmação? Qual exemplo poderia citar para ilustrá-la? Sinceramente, procuro essas respostas e não as encontro.

Encontro, sim, exemplos para sustentar o contrário. O próprio ginasta Diego Hipólito, favorito à medalha de ouro no solo nas Olimpíadas, após injustificável (pois desnecessário) pedido de desculpas, recebeu da nação brasileira o abraço confortante e o reconhecimento de todo o seu histórico de lutas e vitórias. As opiniões estampadas em jornais e revistas, blogues e veiculadas na tevê reproduziram o Brasil, crítico e consciente das limitações do país, como nas palavras da blogueira Patricia Gomes: “Pessoas com história de luta e persistência como você não deveriam sentir essa dor, não deveriam sequer derramar uma lágrima. Qualquer brasileiro que não queira entender esse momento está infelizmente vivendo num mundo a parte, sem o mínimo de reflexões críticas. É um momento para nossos governantes pensarem: Por que com a ida de tanto atleta tivemos um desempenho tão incipiente? É muito legal depois da fama e da vitória apertar a mão e dizer: esse é brasileiro! Mas e os 4, 8, 12, 16 anos anteriores? Onde estava o incentivo para os atletas? Seja feliz Diego. Você não perdeu”.

A explicação para essas indagações Luft sintetizou bem: “Esporte faz parte da educação. Se ela anda em níveis trágicos, dificilmente o esporte brilha. Nossas escolas caem aos pedaços, universidades afundam na mediocridade, estudantes vagam na descrença, pressionados por mentira, farsa, negligência e esquecimento”. Falta, portanto, estrutura aos desportistas brasileiros, contudo, mesmo que almejemos sempre a vitória e, naturalmente, lamentemos qualquer perda, gratidão não lhes falta.

Outro caso digno de citação refere-se ao piloto de Fórmula 1 Felipe Massa. Ele tinha tudo para ser campeão da temporada 2008: a melhor equipe, um bom carro, apoio da torcida e uma técnica apurada. Muitos já reconheciam nele boa parte do esforço e brilhantismo de Ayrton Senna e davam o título como certo, quando na última curva, da última corrida, a realidade se mostrou diferente, ficando a taça nas mãos do britânico Lewis Hamilton. Dessa forma, se fossemos “um público sempre insatisfeito”, Felipe amargaria o gosto de quase ter chegado lá. E sabe o que aconteceu? Em abril deste ano, Massa recebeu o prêmio de melhor esportista de 2008, embora concorresse com ninguém menos que Maurren Maggi, ganhadora do primeiro ouro olímpico de uma mulher em esporte individual pelo Brasil, mostrando ele ter conquistado além das pistas o coração dos brasileiros.

Diego Hipólito e Felipe Massa são apenas dois modelos. Poderia, certamente, enumerar muitos outros. Em vista disso, é incompreensível que “os ‘derrotados’ por não ter o ouro […][devam] se esconder” e que os vitoriosos vivam em constante vigilância para satisfatoriamente cumprir seu papel. Os tempos mudaram e perseverar também é nome para a medalha de maior valor.

Artigo produzido em atividade avaliativa da disciplina de Comunicação e Expressão II no curso de Direito/UnP. O objetivo do trabalho era colocar em prática a teoria acerca do texto dissertativo-argumentativo utilizando-se das estratégias da contra-argumentação.

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