Caderno de Aulas, Direito

Na aula de Hermenêutica Jurídica do dia 02 de junho de 2009, na Universidade Potiguar, o professor Francisco Honório de Medeiros Filho falou com um pouco mais de profundidade sobre a chamada lacuna na lei e mostrou os argumentos a favor e os argumentos contrários a essa tese. Segue organizado todo o conteúdo dessa lição.

De início, vamos definir o tipo de lacuna que realmente iremos falar. Podemos falar de lacuna na norma jurídica? Claro que não! E por que não? A norma jurídica é um composto de hipótese fática mais consequência. Se faltar qualquer desses elementos na norma jurídica, ela não vai existir. Um exemplo é o famoso artigo 121 do Código Penal. Hipótese fática: Matar alguém. Consequência: Pena de 06 a 20 anos de reclusão. Outro exemplo está no Código Tributário Municipal de Natal. Hipótese fática: Prestar serviço. Consequência: Pagar ISS. Diante disso, é impossível falarmos em lacuna na norma jurídica. Não vai existir norma jurídica se houver só hipótese fática, nem se houver só consequência. Tem que haver os dois, portanto nela não há possibilidade de lacuna.

Outra situação seria lacuna no direito. Teria sentido dizermos que existe lacuna no direito? Não, porque a expressão direito é uma expressão ambígua. Ela tanto pode significar norma jurídica, quanto pode significar o estudo em relação à norma jurídica. Não temos como definir se há lacuna no direito… E até teria se compreendermos que o direito de fato vai ser o ordenamento jurídico, pois estaríamos nos referindo à lacuna no ordenamento jurídico. Mas também não é possível vermos lacuna no ordenamento jurídico, porque ele é completo. Se não fosse completo, não se sustentaria. Não há possibilidade de um sistema funcionar sem que ele seja completo. Se faltarem seus elementos fundamentais o sistema não vai funcionar. E se estivermos nos referindo ao estudo que se faz em relação à norma jurídica, que chamamos direito, poderíamos dizer que haveria lacuna, mas seria esta no sentido axiológico ou ideológico, como quem diz que no direito no Brasil falta muito para ser justo, um argumento extrajurídico, de natureza filosófica, sociológica, porque a posição é externada por um juízo de valor.

Portanto, quando falamos de lacuna, estamos nos referindo à lacuna na lei. O que seria uma lacuna na lei? Segundo a teoria predominante acerca do assunto, há uma lacuna na lei quando falta uma norma jurídica específica para um fato específico. Por exemplo, sobre certas atividades de prestação de serviço que não estão elencadas na legislação, em tese, não poderia incidir ISS. Mesmo assim, os operadores do direito, entendendo que seria um caso de lacuna, usam o raciocínio analógico para fazer com que aquela prestação de serviço seja considerada similar as outras e sobre ela incida ISS. Outro exemplo: a norma constitucional que trata da greve do servidor público diz que ela só entrará em vigor quando for regulamentada. Entender-se-ia que existe uma lacuna enquanto não houver uma regulamentação.

Os defensores da existência de lacuna na lei dizem que é impossível o sistema ser completo no que diz respeito ao detalhamento, ou seja, é impossível haver normas tantas quanto forem os fatos específicos colocados na mesa do aplicador da norma para serem regulamentados. Então, para cobrir a necessidade de um sistema completo, estes fatos precisam ser regulamentados para que possam ser integrados. O sistema será integrado quando aquele fato específico para o qual falta uma norma específica for regulamentado através dos meios previstos pelo ordenamento para a criação da norma jurídica específica. No caso do Brasil, a integração é feita através da analogia, dos costumes ou dos princípios gerais do direito. Isso está na Lei de Introdução ao Código Civil.

Pergunta de aluno: Quando se fala em costumes refere-se a costumes jurídicos?

Não, ele não é claro. Como não há inclusive uma hierarquia, a tese seria a seguinte: o juiz detecta o fato, detecta a necessidade de regulamentá-lo e vai ver se existe algum costume que incida sobre ele. Se existir, utilizará esse costume. Ou vai ver se nos princípios gerais do direito é possível inferir a norma que irá regular aquele fato específico. Se não for o caso, vai-se para a analogia. Fica a critério do juiz. Ele é quem vai dizer o que vai usar. Isso é uma impropriedade, porque só é possível utilizarmos os costumes ou os princípios gerais do direito por meio do raciocínio analógico. É como se ele dissesse assim… Usando o raciocínio analógico, posso usar o costume, os princípios gerais… Se não tiver os costumes, nem os princípios gerais, faremos analogia com algum fato específico que seja semelhante ao fato que está para minha decisão.

Imagino que quando criou a Lei de Introdução ao Código Civil, o legislador estava atento a situações comuns tanto no Direito Administrativo quanto no Direito Comercial. Vislumbrava práticas usadas comercialmente que não eram regulamentadas, como o cheque pré-datado. No caso do Direito Administrativo, lembrava dos chamados procedimentos administrativos, a prática administrativa que não está regulamentada, mas que é utilizada no dia a dia do serviço público. O costume nesse caso é algo extralegal, ao qual o aplicador da norma recorre para resolver o problema do fato específico.

Os princípios gerais do direito aqui não são aqueles do ordenamento. São princípios que estão na filosofia do ordenamento, do direito. Princípios como o da segurança jurídica. Não encontraremos normas específicas que fale em segurança jurídica, porque ele é imanente ao sistema. O sistema só funciona se acatarmos as normas. É preciso que a norma transmita essa segurança para o cidadão. Quer dizer, é um princípio geral do direito, mas não está positivado. Em qualquer dos casos, utilizaremos o raciocínio analógico, mas o que está por trás é a decisão político-jurídica de considerar que há lacuna. Só é possível trabalhar nessa perspectiva se aqueles que operam o sistema decidirem politicamente que há lacuna no ordenamento.

Existem duas teorias que criticam essa tese de que há necessidade de integrar o sistema: a. Teoria do espaço jurídico vazio; e b. Teoria da norma de clausura.

Antes de avançarmos, embora saibamos que do ponto de vista lógico, explicado na aula passada, o raciocínio analógico não declara, cria. Para os defensores da tese de que há lacuna, o raciocínio analógico não cria, declara. Vimos na aula passada que o raciocínio analógico não declara, cria, pois o que se assemelha não é igual. Na visão lógica não tem sentido, mas para os defensores da existência de lacuna, o raciocínio analógico não cria, declara. Isso é uma posição de poder, de política jurídica, uma decisão que força a lógica das coisas.

Agora vamos ver quais são os argumentos que contrariam a tese de que haja lacuna no ordenamento, ou seja, na lei. O primeiro é a teoria do espaço jurídico vazio. O grande propagador dessa teoria é um italiano, grande processualista. Ele diz que dado um fato X ou existe uma norma Y que o regulamenta ou nada existe, só o espaço vazio. Qualquer assunto que seja levado ao juiz, se não há uma norma que o regulamenta, é porque a lei o permite. Ele diz que se não tem norma que regulamente nada pode fazer. É um espaço jurídico vazio. Resolvam. Exemplo: Existe um tipo de registro imobiliário chamado torrens contra o qual, devido o nível de exigência para consegui-lo, ninguém se colocava. Se constituía, por isso, uma prova jure et de jure (o juiz aceita o fato presumido, desconsiderando qualquer prova em contrário). Digamos que você peça o registro torrens de um terreno em Marte. O juiz responderia que não há norma regulamentando o pedido. Você perguntaria, então, o que fazer. Ele diria ser problema seu, pois é o caso de um espaço jurídico vazio. Essa teoria não é seguida, ela não tem muitos defensores.

Na aula passada falamos em ratio legis (razão legal), interpretação teleológica: se é possível o mais, é possível o menos; se quer o mais quer o menos. Se você tem uma norma com o objetivo de impedir o aborto, não importa se foi por estupro ou atentado violento ao pudor, o que não se quer é que haja estupro. Tanto é que está previsto na própria norma em quais situações é possível o aborto e nenhuma delas é o atentado violento ao pudor.

A teoria desse italiano citado acima não é muito usada por uma razão muito simples. Pensemos na seguinte norma: Menor de 18 e maior do que 16 anos, pode casar contanto que com a anuência dos pais. Explicitamente esta norma dá o poder a quem tenha mais de 16 e menos de 18 anos para casar, contanto que com a anuência dos pais. Implicitamente ela diz que não é possível o casamento para menores de 16 e é possível, sem a anuência, para os maiores de 18 anos. Por quê? Pois o raciocínio nesse caso é a contrario sensu. Se a norma nos permite, obriga ou proíbe a tal coisa, ela contrariamente nos libera a fazer o oposto da situação. Dizemos com isso que qualquer que seja a norma jurídica, ela tem implícita uma conduta, que por não ser obrigada nem proibida, é permitida (norma de clausura). E podemos dizer, então, que a soma do que é proibido, obrigado e permitido abrange toda a conduta humana, ou seja, o ordenamento jurídico é completo no sentido de regulamentar toda a conduta humana. É por isso que nossa liberdade é negativa: só podemos fazer aquilo que não nos é obrigado nem proibido. Ora, se todas as condutas ou são permitidas, ou obrigadas ou proibidas, não há lacuna na lei.

Agora é hora de resolvermos. Mas talvez nos perguntemos o porquê de tanta preocupação com isso. Saibamos que criar lacuna para criar norma é uma questão de poder. Nos países civilizados a lei é respeitada, não existe a história de que há uma lacuna na lei, então vamos criar uma norma, como fez o STF em relação à regulamentação da greve para os servidores públicos.