Hermenêutica Jurídica: aula do dia 16 de junho de 2009

O professor Francisco Honório de Medeiros Filho, na aula de Hermenêutica Jurídica do dia 16 de junho de 2009, na Universidade Potiguar, revisou os principais pontos acerca da existência de lacuna e fez outras observações.

Não vamos cair na discussão acerca de argumentos contrários ou a favor. Vamos partir do pressuposto de que no ordenamento jurídico brasileiro por força da recepção da Lei de Introdução ao Código Civil, mais especificamente o artigo 4º, e a norma que instituiu o mandado de injunção, existe lacuna.

Pressuposto da necessidade de integrar o ordenamento jurídico: Existência de lacuna na lei.

Para que possamos integrar o ordenamento jurídico utilizamos o raciocínio analógico que resulta da analogia, da utilização dos costumes ou dos princípios gerais do direito que não são positivados. Se fossem positivados seria o caso da interpretação extensiva. As exceções são de interpretação estrita. Isso quer dizer que quando formos lidar com algum tipo de exceção, alguma coisa que sai do geral… Por exemplo, a Lei Maria da Penha sai do geral, é específica, então é uma exceção. Nesse caso, a interpretação, repito, é estrita. Um princípio geral do direito que não está no ordenamento é o da segurança jurídica. Ele diz que o ordenamento deve ser obedecido e caso não o seja há perda de eficácia e o ordenamento deixa de existir ou “trinca”.

Os costumes serão utilizados quando não houver possibilidade de analogia. Na analogia, temos fatos ou normas semelhantes. Lembrando que no raciocínio analógico, procuramos aplicar sequencialmente a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito até encontrar uma solução. Essa é a ordem que está no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Se não for possível fazer analogia entre fatos ou leis, usamos os costumes por meio de raciocínio analógico. Como? Tenho um fato e está faltando uma norma para resolvê-lo; tenho outro fato semelhante e também não tenho norma, mas ele é regulado por um costume, dessa forma usarei esse costume para regular aquele fato (raciocínio analógico com base no costume).

A analogia pode ser legis, juris ou por interpretação extensiva. Na analogia legis, temos o fato X semelhante ao fato Y regulamentados pela norma jurídica A, mas o fato Z não tem norma jurídica; como o fato X é semelhante ao Y e este ao Z, então usamos a norma jurídica do fato X e do fato Y para regular o fato Z. Na analogia juris, temos a norma jurídica 1 semelhante a norma jurídica 2 e um fato X que não tem regulamentação; da semelhança entre as normas jurídica 1 e 2, extraio uma norma jurídica geral e a utilizo para regular o fato X. Observemos que diferentemente do que acontece com os costumes, faço no primeiro caso uma analogia entre fatos para os quais há norma para resolver outro semelhante, e no segundo entre as normas jurídicas para resolver um fato. No uso dos costumes, embora tenhamos os fatos, não temos normas, temos costumes. Na analogia por interpretação extensiva, temos a norma geral, que abrange até o fato X, mas a estendemos ao fato Y. Dependendo das circunstâncias, escolhemos o tipo de analogia.

Pergunta de aluna: Por que existe o mandado de injunção?

O mandado de injunção é o meio pelo qual fazemos o judiciário realizar o raciocínio analógico que culminará na analogia, a qual, por sua vez, integrará o sistema.

Mesmo que muitos digam que a Lei de Introdução ao Código Civil não é válida, porque não teria sido recepcionada pela Constituição Federal, saibamos que a norma que institui o mandado de injunção, artigo 5º da CF, ao estabelecer a possibilidade de o Poder Judiciário suprir omissões, praticamente caracterizou, legalmente – não logicamente -, a existência de lacuna no ordenamento jurídico pátrio.