Hermenêutica Jurídica: aula do dia 09 de junho de 2009

Na aula de ontem, vimos de uma forma mais aprofundada a integração do direito. Hoje, 09 de junho de 2009, o professor Francisco Honório de Medeiros Filho, da disciplina de Hermenêutica Jurídica, na UnP, mostrará com mais profundidade a aplicação do direito.

Dizemos que a aplicação da norma jurídica a um caso concreto se expressa através de um silogismo jurídico – Premissa maior: Se A, deve ser B. Premissa menor: O fato previsto em A. Conclusão: Então, B -. A é a hipótese fática e B é a consequência. Embora alguns contestem que seja assim, quando contestam não mexem nesse padrão apresentado. A ideia é que qualquer aplicador da norma jurídica vai aplicá-la fazendo um raciocínio que é um silogismo jurídico, cuja premissa maior é a norma geral, a premissa menor é o fato previsto em A (hipótese fática) e a conclusão é B. Por exemplo, artigo 121 do Código Penal: Matar alguém. Pena: 6 a 20 anos. Qual a hipótese fática? Matar alguém. Consequência? Pena de 6 a 20 anos. Outro exemplo: Se prestar serviço deve pagar ISS. X prestou serviço. Logo, X deve pagar ISS. Hipótese Fática: Prestar serviço. Consequência: Pagar ISS.

Existem muitas situações nas quais encontraremos a norma sem essa redação anterior, mas a premissa maior será sempre a norma jurídica e a premissa menor (ou secundária) um fato, o qual iremos ou não subsumir à norma.

Pergunta de aluno.

O silogismo jurídico é considerado prático, porque a norma jurídica é um juízo de valor. Sendo assim, ela não é uma verdade que se impõe, é uma verdade imposta. Dessa forma, como não há uma verdade na premissa maior não podemos afirmar que haja uma verdade na conclusão. O que podemos dizer é que o raciocínio se organiza dessa forma, porque isso é inato ao ser humano. Não estamos falando de silogismos filosóficos dedutivos, nos quais as premissas maior e menor são verdadeiras e, consequentemente, a conclusão também o é. Quando dizemos que X matou Y essa é uma decisão de um juiz ou tribunal, não é necessariamente verdadeira. As provas dos autos podem dizer que X matou Y e daqui a 20 anos ser descoberto que X não matou Y.

No próximo semestre, veremos que existe uma verdade conjectural – da ciência -, a verdade por adesão – da filosofia – e a verdade imposta, formal ou válida – do direito.

E quem aplica as normas jurídicas? O juiz (na sentença), o tribunal (no acórdão, uma sentença coletiva), o Poder Executivo (através de decretos), o servidor público (um exemplo é o auto de infração de trânsito; cumprindo algo no âmbito do direito administrativo), o particular (nos contratos)… Vejamos que quem aplica a norma, por força de disposições legais, tem competência para tal. A norma vai dizer quem, quando, como, porque, será possível aplicá-la.

Como se aplica a norma jurídica? Através da subsunção, a regulamentação do fato a partir da norma. Temos a norma, o fato e a norma é levada ao fato para que este obedeça o que ela determina.

Pelo processo da subsunção, observamos os três elementos essenciais sem os quais o direito não existe: a norma jurídica, o fato e o aplicador. Só há subsunção se houver os três. Também no próximo semestre, veremos que o aplicador, do ponto de vista técnico, chama-se ato de vontade, o que de fato faz a aplicação da norma. Esse ato é daquele a quem o direito dá essa oportunidade e enquanto não existe a participação do aplicador no processo de subsunção, a norma jurídica não se concretiza, não há direito, é mero papel. Por exemplo, X possui uma propriedade rural, a qual foi ocupada (ressalte-se que essa perturbação da posse alheia é chamada de turbação). X tem o direito de ingressar com uma ação possessória. Protocolar essa ação em até 1 ano e 1 dia (caso de posse nova), obriga o juiz a exigir a saída dos ocupantes e depois decidir quem tem razão. Caso ultrapasse esse prazo (posse velha), os ocupantes permanecem na terra. Se nenhuma providência for tomada, os posseiros fazem usucapião da propriedade. Vejamos que quando a terra é ocupada o direito de X entrar com uma ação possessória está inerte.

Existem problemas inerentes à subsunção. O primeiro é saber se a premissa menor é um fato. Isso acontece quando faltam informações suficientes sobre ele para que o aplicador possa saber se está previsto na norma. Por exemplo, a norma do artigo 121 do CP só vai incidir sobre um fato específico ficando comprovado que A matou B. Para o aplicador é um problema se isso não estiver bastante claro. Por isso que o ordenamento jurídico fala do due process of law, devido processo legal, garantindo o direito da pessoa se defender, argumentar e produzir provas (alusivas ao fato, são do mundo do ser, verdadeiras ou falsas). O juiz quando pega um processo quer saber se o fato a que se refere realmente ocorreu conforme descrito. Muito da subsunção vai depender da verdade ou falsidade em relação ao fato. Quanto mais obscuros forem os fatos maiores as dificuldades para se fazer a subsunção.

A segunda dificuldade é a indeterminação semântica da norma jurídica, um problema relacionado à premissa maior. Estamos acostumados a ver a premissa maior disposta de uma forma que não dá muito trabalho para fazermos uma interpretação declaratória (se A, deve ser B), mas nem sempre será assim. Um exemplo é o artigo 5º, caput, da CF: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” (seguem os incisos). A indeterminação do que seja essa igualdade, se formal, ou seja, a lei será aplicada da mesma forma a qualquer um, ou material, isto é, de acordo com a definição de isonomia de Aristóteles (“deve-se tratar os iguais, igualmente; os desiguais, desigualmente”), permitiu o surgimento das chamadas “cotas raciais” nas Universidades, muito contestadas. Observe-se que a sanção pelo descumprimento da hipótese fática do artigo 5º, caput, está no ordenamento jurídico (Lei Maria da Penha, Lei Afonso Arinos, etc.).

Em síntese, as dificuldades inerentes à subsunção, são relativas à falta de informação quanto ao fato ou à indeterminação semântica da norma jurídica, que é a premissa maior. Quanto mais indeterminada for a norma mais complicado será para o aplicador relacioná-la com algum fato específico.