Caderno de Aulas, Direito

No dia 08 de junho de 2009, na disciplina de Hermenêutica Jurídica, na UnP, o professor Francisco Honório de Medeiros Filho falou sobre lacuna, incerteza do direito, subjetivismo anárquico judicial, dentre outros, e todo o conteúdo segue neste tópico.

Vimos que a questão da lacuna é uma tradição no direito brasileiro, seguiria a uma corrente franco-germânica, diferente da tradição do realismo jurídico; e que o suporte legal para a identificação de lacuna no ordenamento jurídico é o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Pensemos no seguinte: uma vez identificada a existência de lacuna no ordenamento teremos que supri-la, integrando o sistema, porque ele não suporta essa patologia chamada incompletude.

Precisamos entender quais seriam, grosso modo, os efeitos danosos da existência de uma lacuna no ordenamento jurídico, exigindo que houvesse, portanto, sua integração. Chama-se integração a solução para o problema da existência de uma lacuna. Mas que problema seria esse? Exatamente a ausência de solução para um conflito específico. Imaginem que chegue ao juiz um determinado fato específico para o qual falta uma regulamentação específica. Por uma questão de política jurídica, ele deverá decidir se identifica a existência da lacuna e, por sua vez, se propõe a resolvê-la utilizando os meios que o próprio ordenamento jurídico aponta como existentes para a integração do sistema. Lógico que o juiz só poderá resolver o problema dessa lacuna de acordo com o ordenamento jurídico. Se ele quisesse solucionar conforme o senso de justiça dele, poderia originar problemas sérios de tensionamento do sistema, ou seja, poderia sobrevir o chamado anarquismo judiciário – quando não há mais segurança no ordenamento jurídico, porque se cria a norma a bel-prazer -, já que a identificação da lacuna é um juízo de valor de quem aplica a norma.

No Brasil, a tradição é franco-germânica e repousa na Lei de Introdução ao Código Civil, o qual dá condições para fazermos a integração. Mas antes de detalharmos esse processo, é preciso fortalecer a argumentação em relação à questão de uma posição que seria contrária a integração do ordenamento de acordo com a existência de lacuna. Em primeiro lugar, a suposta não existência de lacuna baseia-se no princípio da legalidade. O artigo 5º da Constituição, II, diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Sendo assim, como o pressuposto da existência de lacuna é que não haja uma norma específica, o princípio da legalidade levado a sério diria que essa lacuna existe, porque permite que se faça alguma coisa no sentido de não ser proibida nem obrigada. Sabemos que as normas jurídicas obrigam, proíbem ou permitem. Se elas não obrigam nem proíbem é porque, se há essa lacuna, a conduta seria permitida. Certo que essa noção que contraria a existência de lacuna no ordenamento é dependente da teoria da completude do ordenamento jurídico e assenta-se especificamente na chamada norma de clausura. E apenas para firmar ainda mais essa posição contrária à existência de lacuna, lembremos que um dos seus maiores defensores é Kelsen.

Agora, por que temos que nos firmar numa permissão legal para fazermos a integração do ordenamento, se nós partirmos do pressuposto de que existe lacuna? Primeiramente, tentamos evitar a incerteza do direito, que seria não sabermos se as regras têm eficácia. Do ponto de vista concreto, existe uma fórmula econômica chamada custo Brasil, que leva em consideração o quanto se gasta por conta do atraso do país em determinadas áreas. Esse atraso implica em atraso no desenvolvimento, porque a maioria das grandes realizações aqui é fruto de financiamento obtido no exterior. O que impede que o dinheiro estrangeiro venha maior frequência e volume é a constatação de que em nosso país certas coisas não funcionam bem, são anacrônicas, atrasadas. E um exemplo disso é o desrespeito às regras do direito. Investiríamos dinheiro em uma instituição sem termos certeza de que ela respeita as regras? Então, quando, por exemplo, firmamos a possibilidade de integração do próprio ordenamento, passamos para o investidor a mensagem de que estamos suprindo uma lacuna, mas não por criação da norma, e sim por algo permitido pelo ordenamento em certas situações.

Em segundo lugar, evitamos o que a doutrina chama de subjetivismo anárquico judicial. Se não houver regras que digam com clareza como integrarmos o sistema, vamos colocar nas mãos dos juízes a responsabilidade tanto de identificar a lacuna quanto para supri-la. Desse modo, para evitarmos que o ordenamento caia no caos porque cada juiz passa a decidir de acordo com o que ele acha certo ou errado é que precisamos nos firmar em critérios legais ao integrar o sistema.

Tem lacuna? Supostamente sim. No ordenamento jurídico brasileiro existe uma tradição de pensar que tem. Então, integramos o sistema a partir de regras específicas, com base, principalmente, na Lei de Introdução ao Código Civil.

O artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil diz que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Quando estudarmos Direito Constitucional I, veremos que existe um instituto chamado mandado de injunção previsto no artigo 5º da CF, LXXI, o qual diz que “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Assim, essa LICC está em harmonia sistemática com essa disposição da Constituição Federal que apresenta o mandado de injunção. Algo extremamente curioso em relação à LICC e ao mandado de injunção é que, embora ambas nos digam que quando encontrarmos uma lacuna nós poderemos supri-la – a LICC diz que será através de analogia, costumes ou princípios gerais do direito e o mandado de injunção diz que em situações em que estejam ameaçados direitos e liberdades constitucionais -, a LICC dá ao juiz a possibilidade de fazer, o mandado de injunção diz como se deve fazer. O mandado de injunção seria um meio através do qual integraríamos o sistema. Apesar da LICC dá a possibilidade e o mandado de injunção dizer como fazer, se a “lacuna” não diz respeito a direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania ela não existe. Ou, se há lacuna, esta não pode ser suprida, porque não existe nenhum outro meio apontado pelo sistema para que se feche uma lacuna. Quer dizer, o juiz não poderia suprir uma lacuna se não fosse através deste instrumento e o mandado de injunção só serviria nas condições estabelecidas no inciso LXXI, do artigo 5º da CF.

Por hora, vamos pegar a Lei de Introdução ao Código Civil, o artigo 5º, inciso LXXI, da CF, e aplicar em uma situação específica vista anteriormente em termos gerais para entendermos a lógica do sistema quando está sendo integrado. O artigo 37, inciso VII, da CF, em relação à administração pública, diz que “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. Como não existe essa lei específica, esse artigo tem eficácia contida, vindo a ter eficácia plena quando for regulamentado. O STF, porém, decidiu que “já que ainda não foi regulamentada pelo Poder Legislativo, a greve para o servidor público obedecerá aos mesmos critérios da Lei 7.783/89, que regulamenta o exercício da greve de trabalhadores do setor privado”. Raciocínio puramente analógico. Temos a Lei 7.783/89, que regulamenta o exercício da greve de trabalhadores do setor privado, e transferimos para o setor público os seus efeitos. Vejamos que de um lado está o STF dizendo que como direitos e garantias estão sendo desrespeitados porque falta a regulamentação, então vamos usar a analogia para fechar a lacuna. Primeiro se constata a existência da lacuna e se sabe que o meio para integrar é a analogia. A analogia vai resolver o problema da regulamentação, resolverá o problema dos direitos e garantias servidores públicos em relação à greve e cumpre o que está disposto sobre o mandado de injunção, o qual diz que na falta de norma regulamentadora o Poder Judiciário poderá suprir a lacuna. O pressuposto de ação do Supremo Tribunal Federal foi que um direito constitucional do servidor público não estava podendo ser exercido por falta de regulamentação.

Nesse momento entra o artigo 1º da CF: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” Isso quer dizer que [em esfera federal] somente os congressistas representam a soberania popular e não se admite criar lei através de sentença.

Do ponto de vista estritamente legal, resolver integrar o sistema com base numa interpretação analógica como a realizada em relação ao direito de greve no serviço público é extremamente perigosa e remete à questão da insegurança jurídica.

O grande problema da lacuna é a sua constatação. Até entendemos que existe um arcabouço legal que permite trabalharmos no caso de existência de lacuna, por exemplo, através do mandado de injunção, para suprir uma omissão, mas não estão claros quais os critérios que permitem supormos que haja lacuna. Isso vai ao encontro daquilo que nós vimos na última aula sobre norma de clausura, visão vinda do formalismo kelseniano no sentido de dizer que no ordenamento jurídico temos normas que obrigam ou proíbem mais a norma de clausura, um subconjunto das normas jurídicas, que permite.

Mesmo assim, fica claro que a constatação da lacuna é um exercício de poder do judiciário, sendo uma brecha para subjetivismo anárquico judicial e à incerteza do direito.

Finalmente, chegamos os chamados meios supletivos para integração do sistema. Partindo do pressuposto de que haja lacuna, os meios usados para integrar o sistema são a analogia, os costumes (existe o fato, não existe a norma, mas existe um costume que em fato semelhante é utilizado como solução para o conflito, então vamos usar esse mesmo costume para resolver o fato específico para o qual não existe norma; também é um raciocínio analógico, mas ao invés de usar a norma, usa-se o costume) e os princípios gerais do direito. Entendamos que esses princípios não estão no ordenamento, porque se nele estivessem não seria um caso de analogia, e sim de interpretação extensiva. Por exemplo, as exceções são de interpretação estrita. Essa é uma regra de interpretação existente em praticamente todos os países. Não está escrita em lugar algum, mas quase todos os intérpretes a utilizam, ou seja, quando interpretamos uma norma que é uma exceção essa interpretação tem que ser estrita, não podendo ser extensiva – temos que fazer uma interpretação tipicamente literal -. Outro exemplo de princípio geral do direito é que ninguém está obrigado ao impossível. Digamos que um juiz imponha uma obrigação de fazer ao presidente de um órgão público para pagar o devido a um determinado funcionário e se ele não o fizer em 72h que lhe seja aplicada uma multa de R$ 1.000,00 por dia. Por ser de impossível realização, isso não teria valor. Outro caso é que a denominação falsa ou errada do ato não influi no valor e aplicabilidade da norma. Essas regras, embora não estejam normatizadas, são seguidas.